资本市场“十九宗罪” ——资本市场诉讼“面面观”之刑事诉讼篇

本文作者

唐利君

近来，经济下行趋势明显。证券市场波动加剧，P2P平台集中爆仓，消费降级成为人们调侃和自嘲的口头禅，如此种种，似乎都在给人们敲响警钟，告诫人们寒冬将至。日前，证券监管趋严，证券市场中的欺诈事件暴增，涉及证券的诉讼案件也随之剧增。本文分上、中、下三篇，分别从刑事、行政、民事的角度介绍涉证券类诉讼案件。

概览

罪刑法定是刑法的基本原则，其所传递的“法无明文规定不为罪”思想早已深入人心。涉及证券的刑事诉讼也不例外。《刑法》对于涉及证券的刑事责任作出了较为详细的规定。下以一简表总结之，并对主要罪名进行简要介绍。

序号	罪名	法律规定
1	欺诈发行股票、债券罪	《刑法》第160条
2	违规披露、不披露重要信息罪	《刑法》第161条
3	背信损害上市公司利益罪	《刑法》第169条之一
4	擅自设立金融机构罪	《刑法》第174条第1款
5	伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪	《刑法》第174条第2款
6	伪造、变造国家有价证券罪	《刑法》第178条第1款
7	伪造、变造股票、公司、企业债券罪	《刑法》第178条第2款
8	擅自发行股票、公司、企业债券罪	《刑法》第179条
9	内幕交易、泄露内幕信息罪	《刑法》第180条第1款
10	利用未公开信息交易罪	《刑法》第180条第4款
11	编造并传播证券、期货交易虚假信息罪	《刑法》第181条第1款
12	诱骗投资者买卖证券、期货合约罪	《刑法》第181条第2款
13	操纵证券、期货市场罪	《刑法》第182条
14	挪用资金罪	《刑法》第185条第1款
15	挪用公款罪	《刑法》第185条第2款
16	背信运用受托财产罪	《刑法》第185条之一第1款
17	违法运用资金罪	《刑法》第185条之一第2款
18	提供虚假证明文件罪	《刑法》第229条第1、2款
19	出具证明文件重大失实罪	《刑法》第229条第3款

“十九宗罪”

1、欺诈发行股票、债券罪（★）

（1）法律规定

《刑法》第160条规定，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

（2）构成要件

针对证券发行时的虚假陈述行为，《刑法》规定了欺诈发行股票、债券罪。根据前述法律规定，欺诈发行股票、债券罪的构成要件为：（1）该罪侵犯的客体是信息公开披露制度和证券投资人的合法权益。（2）该罪的客观方面表现为企业、公司在发行证券时，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，数额巨大、后果严重或有其他严重情节。（3）该罪的主观方面为故意。（4）该罪的主体为负有积极信息披露义务的人，不仅包括证券发行人，发行人的直接负责的主管人员和其他责任人员，证券公司、会计师事务所等机构若参与虚假陈述行为，则可能以共犯身份被追究刑事责任。

（3）追诉标准

2010年，最高检和公安部联合制定了《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准规定》），对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的刑事案件立案追诉标准作出了规定。

根据《追诉标准规定》第5条，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）发行数额在五百万元以上的；（二）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（三）利用募集的资金进行违法活动的；（四）转移或者隐瞒所募集资金的；（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

（4）如何认定“重要事实”和“重大虚假内容”？

对于证券虚假陈述行为，其需要具备“重大性”，才会被《刑法》所关注和追诉。重大性一般指足以影响投资者投资选择或股票市场价格的相关信息。例如，证监会在《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号——招股说明书》中指出，本准则的规定是对招股说明书信息披露的最低要求。不论本准则是否有明确规定，凡对投资者做出投资决策有重大影响的信息，均应披露。

2、违规披露、不披露重要信息罪（★）

（1）法律规定

《刑法》第161条规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

（2）构成要件

针对上市公司的虚假陈述行为，《刑法》规定了违规披露、不披露重要信息罪。根据前述法律规定，违规披露、不披露重要信息罪的构成要件如下：（1）该罪侵犯的客体是信息公开披露制度和证券投资人的合法权益。（2）该罪的客观方面表现为公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为，或者有其他严重情节。（3）该罪在主观方面为故意。（4）该罪的主体为依法负有持续信息披露义务的上市公司。

（3）追诉标准

根据《追诉标准规定》第6条，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；（四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；（五）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；（九）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

（4）与欺诈发行股票、债券罪的区别

欺诈发行股票、债券罪与违规披露、不披露重要信息罪，两罪的主体均为负有积极信息披露义务的主体，区别在于虚假陈述发生的时间不同。欺诈发行股票、债券罪针对证券发行时的虚假陈述行为，此时仍旧处于公开发行股票的过程中；违规披露、不披露重要信息罪则针对上市公司进行的虚假陈述，此时证券已经公开发行并上市交易，但上市公司仍然负有持续披露信息的义务。

（5）上市公司持续信息披露的内容

《证券法》第63—72条对上市公司的持续信息公开义务作出了规定。根据《证券法》及相应的法规规章，上市公司持续披露的信息范围包括：中期报告、年度报告、临时报告（主要针对可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件）及其他披露材料。

3、背信损害上市公司利益罪

《刑法》第169条之一第1款规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

4、擅自设立金融机构罪

《刑法》第174条第1款规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

5、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪

《刑法》第174条第2款规定，伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

6、伪造、变造国家有价证券罪

《刑法》第178条第1款规定，伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

7、伪造、变造股票、公司、企业债券罪

《刑法》第178条第2款规定，伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

8、擅自发行股票、公司、企业债券罪

《刑法》第179条第1款规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

9、内幕交易、泄露内幕信息罪（★）

（1）法律规定

《刑法》第180条第1款规定，证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

（2）构成要件

内幕交易严重违反公平原则，其实质是不公平地利用信息优势从事的证券交易行为。对此，《刑法》以内幕交易、泄露信息罪予以规制。根据前述规定，内幕交易、泄露信息罪的构成要件为：（1）该罪的客体为内幕信息，指为内幕人员所知悉、尚未公开的可能影响证券、期货市场价格的重大信息。（2）该罪的客观方面表现为在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重。（3）该罪的主观方面是故意。（4）该罪的主体是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。

（3）追诉标准

根据《追诉标准规定》第35条，证券、期货交易内幕信息的知情人员、单位或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员、单位，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）证券交易成交额累计在五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额累计在三十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额累计在十五万元以上的；（四）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（五）其他情节严重的情形。

（4）内幕信息的界定

根据《证券法》第75条，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。

下列信息皆属内幕信息：（1）本法第六十七条第二款所列重大事件；（2）公司分配股利或者增资的计划；（3）公司股权结构的重大变化；（4）公司债务担保的重大变更；（5）公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十；（6）公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任；（7）上市公司收购的有关方案；（8）国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

（5）内幕信息知情人员的范围

根据《证券法》第74条，内幕信息的知情人员包括：（1）发行人的董事、监事、高级管理人员；（2）持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；（3）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（4）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（5）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（6）保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员；（7）国务院证券监督管理机构规定的其他人。

10、利用未公开信息交易罪

《刑法》第180条第4款规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

11、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪（★）

（1）法律规定

《刑法》第181条第1款规定，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

（2）构成要件

根据前述规定，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的构成要件为：（1）该罪侵犯的客体为信息公开披露制度和证券投资人的合法权益。（2）客观方面，该罪表现为编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，并造成严重后果。（3）该罪的主观方面为故意。（4）该罪的主体为特殊主体，即负有消极信息披露义务的人。《证券法》第78条对于消极披露义务作出了相应的规定，该条规定中的国家工作人员、传播媒介从业人员等均属于负有消息信息披露义务的人。

（3）追诉标准

根据《追诉标准规定》第37条，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）获利或者避免损失数额累计在五万元以上的；（二）造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的；（三）致使交易价格和交易量异常波动的；（四）虽未达到上述数额标准，但多次编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息的；（五）其他造成严重后果的情形。

12、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

《刑法》第181条第2款规定，证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

13、操纵证券、期货市场罪（★）

（1）法律规定

《刑法》第182条规定，有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（2）构成要件

操纵市场，实质上是通过真实或者虚假的交易，人为影响证券市场价格或者交易量，诱使证券投资者作出错误的判断，从而买卖证券的行为。操纵市场对于证券的正常交易破坏极大，故而《刑法》设置操纵证券、期货市场罪，用以规制该行为。根据前述规定，操纵证券、期货市场罪的构成要件为：（1）该罪的客体为证券、期货的交易价格和交易量。（2）该罪的客观方面为违反法律规定，采取各种方法操纵证券、期货交易市场。具体表现为四种情形，即（a）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（b）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（c）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（d）以其他方法操纵证券、期货市场的。（3）该罪的主观方面为故意。（3）该罪的主体为一般主体，任何单位和个人均可实施。

（3）追诉标准

根据《追诉标准规定》第39条，操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的；（二）单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的；（三）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；（四）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的；（五）单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的；（六）上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的；（七）证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的；（八）其他情节严重的情形。

（4）如何认定操纵市场意图？

前述4项操纵市场行为，第2、3项均以虚假交易影响证券交易价格或交易量，其操纵市场意图可以通过推定方式得出。但是，第1项是通过真实交易来影响证券交易价格或交易量，这一行为需与正常的证券投资行为相区分，操纵市场的意图认定较为困难。

14、挪用资金罪

《刑法》第185条第1款规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

15、挪用公款罪

《刑法》第185条第2款规定，国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

16、背信运用受托财产罪

《刑法》第185条之一第1款规定，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

17、违法运用资金罪

《刑法》第185条之一第2款，规定社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

18、提供虚假证明文件罪

《刑法》第229条第1、2款规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

19、出具证明文件重大失实罪

《刑法》第229条第3款规定，第一款规定的人员（见第18项），严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

结语

本文仅为上篇，对涉及证券的刑事诉讼进行了概览性介绍。在中篇和下篇中，笔者将视角转向涉及证券的行政诉讼和民事诉讼，结合法律规定和司法实务进行相应分析，以期构建相对完整的证券市场诉讼图谱。

唐利君，京都律师事务所高级合伙人，执业十余年专注于①房地产和建设工程、②民商事和资本市场诉讼、③刑事诉讼这三类法律业务。执业期间，带领律师团队为众多房地产和建设工程项目提供了专业法律服务，承办了大量民商事和资本市场诉讼案件（其代理的厦门航空开发股份有限公司与北京南钢金易贸易有限公司及第三人厦门市东方龙金属材料有限公司买卖合同纠纷案被最高法选为2017年01期公报案例）以及刑事诉讼案件。尤为擅长综合运用刑事、民事手段，处理重大、复杂、疑难的刑民交叉、刑行交叉案件，依法维护企业合法权益，依法帮助企业家、股东、高管规避刑事、民事、行政法律风险。此外，唐利君律师还在公司日常法律顾问服务、公司投融资、公司并购重组等业务领域也有一定建树。

赵欣月，就读于北京大学法学院，实习生。

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