田文昌：真正形成法治思维的习惯

本文根据田文昌律师在北京大学国际法学院2019年毕业典礼上的致辞整理。

田文昌律师在北京大学国际法学院2019年毕业典礼上致辞

各位同行、各位来宾、各位同学，大家下午好!

非常荣幸得以应邀参加今天的盛典。首先要说的是祝贺大家，可以在毕业之后奔向自己的辉煌前程。北大国际法学院的教学方式主要是美国J.D.培养模式。这种方式培养的学生可以说是律师的摇篮。我非常希望北大国际法学院这种创新式的办学，可以不断地培养出一批批优秀的中国律师来。这是我对大家衷心的祝愿。

在毕业之际，我想给大家提出一点择业的建议。每个年轻人都充满了幻想，都对自己的前途跃跃欲试。法学院的同学毕业后，面临的是名利、地位等各种诱人的召唤。这种召唤很诱人，也是每个人所应当向往的。我鼓励支持大家，但同时我想给大家的建议是，由于每个人的环境、机遇等不同，所以对年轻人而言，不是要千篇一律的比地位、比名声、比利益，而是看哪一种职业更适合自己，哪一种岗位更能发挥自己的人生价值和社会价值。多年来，我一直给我的学生们这样的建议、这样的鼓励。任何人，一旦他在人生的征途中，找到了真正能够最大限度实现自己人生价值的岗位，无论他（她）有没有地位、名声、或者多大的利益，他（她）都是成功的、是幸福的。恰恰是这种抱着平常心的人，往往能够取得更大的成就。我常常对年轻人说，世界就是这样的奇妙，想得到的往往得不到，得到的却往往想不到。跟大家说实话，我今天所得到的，从来都不是我想到的，我从来都没有想到过。但只要你努力了，你奋斗了，就一定会有收获。

满教授问我今天讲什么主题，我说就简单谈一谈对法治理念的深层思考。为什么要讲这个主题？首先，我要跟各位同学提出一个问题，这个问题你们可能很吃惊，甚至很不爱听。我想提的问题是，你们即将从这么高层次的学府毕业，你们得到了祝贺和祝福。但是，你们有没有想过，你们在理念上、思想上，真的毕业了吗？一个法学院的学子，学了丰富的法学知识，是否等于他真正的毕业了？是否等于他真正成了一个合格的法律人？NO！很多人并没有做到这一点，这就是我今天要讲的一个很重要的话题，在中国尤其如此。为什么？理由很简单，我们法治的历史太短。大家都知道，中国的法治建设到今天，整整四十年。四十年之前，在中国的环境里是谈法色变，在人们的概念里基本没有法的地位。

改革开放四十年后，我们取得举世瞩目的成就。我们的律师从无到有，到四十几万之众，这都是有目共睹的。但是，在四十年后的今天，当法律的概念人人皆知的时候，法治的理念有没有真正地深入人心？这正是我们正在担忧的问题。最近一段时间，我一直在反思这个问题，因为我在人们的日常生活当中、在工作当中，经常遇到一些现象。很多人，包括我们的法律人在内，包括法学学子，包括司法人员，包括法学教授，很多人都没有走出人治的思维模式，没有真正形成法治思维的习惯，这是一个值得深入讨论的问题。法治体现在你身边各种大大小小的事务中，对这些事务的反应体现出你的思想方式到底是哪一种。

比如说，在你处理事务的原则中，潜意识中优先反映的是规则意识还是道德意识？中国社会很多人的思想中首先反映出来的是道德意识，不是规则意识；或者理论上有了，但还是没有形成思维的习惯。

再比如说，当我们权衡利益时，优先反应的是公平意识还是自我意识。一个法律意识很强的人，第一想到的是公平。但我们周围的人，包括法律界的许多人，想到的会是自我。因为我们多年来的计划体制中欠缺市场经济，没有市场经济，就难以形成公平思维的习惯。

在你遇到争议的时候，脑海中首先闪出的是契约意识还是权力意识。在我们的日常生活中，很多人遇到争议时，第一想到的不是法律之下的契约，而是找关系等的权力意识。

再比如，当我们的私权和公权遇到冲突时，是私权优先还是公权优先？很多人往往都是只想到公权，忽略私权。这种现象存在并不奇怪，可悲的是，我们很多法律人自身也没有摆脱这种意识。前几年李克强总理讲了一句非常经典的话，体现了他是一个法律人出身，他讲：“公权力，法无授权不可为，私权力，法无禁止即可为。”这句话是法治思维的经典。但到今天为止，有多少人能够深刻理解这句话，能够按照这个思维方式思考问题？

又比如说，在评价一个敏感案件的时候，民意和法律两者之间的关系是冲突的还是一致的？前几年，我们一直强调司法要遵从民意，这个说法没错，我是坚决支持的。但问题是，这个民意如何体现？个别的民意、部分的民意和整体的民意又是什么样的关系呢？我记得有一位美国的大法官说过，我在审理一个案件时，法庭外面可能有500人抗议，但我怎么知道远处是不是有5000个人支持呢？民意不应该是体现在个别或者部分人身上，而应该是体现在立法上，立法是民意的最大体现。只有严格尊重法律依法办事才是真正的尊重民意。如果我们混淆了个别民意和普遍民意的关系、个别正义和普遍正义的关系，也就混淆了法治与人治的界限。

在权力与法律的关系中，是法律制约权力还是权力左右法律？这个问题表面上大家都会回答，是法律制约权力。但是在具体运作的时候，有多少时候是反其道而行之？在出现反其道而行之的问题的时候，又有多少人又会出来纠正？或者说在这种情况下，作为法律人有没有尽到一个法律人应该尽到的责任？如果没有，又说明了什么问题？

在社会治理和管理学的理念中，是人的因素第一还是制度的因素第一？我们不妨想想，我们周围的很多现象发生时，我们第一想到的是人，人怎么办？人怎么提高觉悟？人怎么加强教育？人怎么管理好？而很少想到的是制度。但制度因素优先是法治的思维，人的因素优先是人治的思维。这个问题，仍然需要重视。

在社会变革的过程当中，是靠人来改变制度吗？还是靠制度来改变人？一个好的制度，可以把坏人变好。一个坏的制度，也可以把好人变坏。这说明，制度是第一位的。但是我们在现实生活中，往往会把人的作用摆在第一位。有人就坚持说，制度是人定出来的，好人才能制定好的制度。所以，人比制度更重要。这又是怎样的思维方式？

再问一句，好人治理、能人治理和法治是个怎么样的关系？我们在改革开放之前的30几年，实际上强调的是好人治理、能人治理。那个时候在我们国家没有什么管理学的专业，没有这个概念。现在到处可见的MBA、EMBA，过去我听都没有听说过。当时没有这些概念，好人就行。他是活雷锋，是劳动模范，是英雄，他无私奉献，他舍己为人，他就可以管理这个国家，管理这个社会。以至于文革期间，有些劳动模范因为其表现优秀就可以担任国家级的领导职务。我在上小学的时候就有这种印象，我只要好好学习，我只要是好学生，就可以做最好的领导。多年来我们已经形成了这样的思维方式和行为模式。那我们作为法律人，有没有深入思考这个问题？怎么样才能从好人治理、能人治理，转向法治呢？

最后我还想提出一个问题，可能有点尖锐，会有争议。法治的基础是性善论还是性恶论？古人就说，人之初，性本善。我们中国人在性善论这种教育中走过了几千年，我们相信人的本性都是好的。所以，我们反对资本主义国家那种自私的、只顾个人的旧思想。我们反对AA制——AA制太小气了。我们反对立遗嘱——就那么点钱还立遗嘱，连亲情都没有了。我们到今天为止有些人还反对签合同、写借条，说都是太没有情谊的人才那样做。那么后来呢？现在我们很多人都接受了AA制，接受了立遗嘱，接受了合同，接受了借据……但是，到今天为止，仍然还有很多人缺乏这种意识，很多企业当中，几个亿的资金可以一个电话一句话就可以调用，不留任何证据。有的人借钱写借条说你这个人不讲交情，太不义气。然而事后，却出现了一系列问题。我亲手办过大量的案件，就是在当先君子后小人的行为发生以后，出现了问题。当真正的利益冲突暴露出来以后，残酷的斗争惨不忍睹，夫妻反目，父子成仇，兄弟相残，不择手段。这就是相信人性善的结果，这就是反对、忽视规则意识的结果，说到底就是人治意识的结果。现在我们走出来了吗？没有真正的走出来。

我认为，人性当中，善和恶都是有的。不能简单地说就是性恶或是性善。但是按照法治的原则来解决，能够唤起性善的一面。如果没有法治，那么性恶的一面就会爆发。我认为，性善论是人治的基础，性恶论是法治的基础。

那么，如果作为一个法律人，我们不能搞清这些基本的原则，如果我们不重视规则意识，如果我们思维方式不转变，我们能称之为一个真正的法律人吗？

为什么会出现这种情况？我简单讲讲，因为中国社会几千年来，是个人治社会。

中国历史上就有儒法之争，儒家思想是以孔子为代表的所讲的是道德统治。而以韩非子为代表的法家强调的是以法律制度来管理社会，但是这里讲的不是治理的治，而是制度的制。法家强调的是用法律作为一种手段来管理人民，而不是管理统治者本身。那种法制和今天的法治完全是两个概念，它是一种统治的手段而已。所以，儒家和法家都不是法治社会。

那么，为什么一定要走向法治的思维，这里有一些很关键的问题，我提出这个问题，希望大家能深刻地思考。最核心的道理，是法治比人治更可靠。为什么？

人的意志是个体的，而法律的原则是整体的。因为，法律所体现的是全社会公众的整体意志。

人的意志是可变的，而法律的原则是确定的。因为，意志一旦形成法律就不能随意更改而必须遵照执行。

人的意志是功利的，而法律的原则是公平的。因为人都是有功利心的，不可能人人都会大公无私，毫不利己。而法律则必须建立在公平、公正的原则之上。

人的意志是莫测的，而法律的原则是公开的。因为，公开的法律才有普遍的约束力和公信力。

鉴于以上列举的这些问题，我们可以看到，为什么我们要走向法治，为什么要摈弃人治。中国进行改革开放后四十年后的今天，我们在反思这个问题的时候，应该更深一步。要从我们身边的一切事务来思考，我们是不是真的走出来了人治思维的影子，形成了法治思维的习惯。从人治走向法治，是现代社会的必由之路。那么问题在于，我们如何走向法治？作为一个法律人，必须思考这个问题。或者说，只有具备了法治思维习惯的人，才能称之为真正的法律人。如果我们到现在还没有思考好这个问题，还没有真正形成法治思维的习惯。那么，即使拿到了学位，也不能称之为一个真正的法律人。

这就是我对大家的期望，殷切的期望！

谢谢大家！

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