毒品犯罪辩护之毒品基础法律问题梳理
本文作者
汤建彬
一、什么是法律意义上的毒品？
毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第357条、《中华人民共和国禁毒法》第2条
二、什么是法律意义上的精神药品和麻醉药品？
法律意义上的麻醉药品和精神药品是指列入麻醉药品目录、精神药品目录的药品和其他物质。
法律依据：《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条
三、精神药品和麻醉药品是否均为“国家规定管制”？
精神药品和麻醉药品均为“国家规定管制”。
法律依据：《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条、第4条
四、麻醉药品、精神药品是否都具有“使人形成瘾癖”的特性？
原《麻醉药品管理办法》、《精神药品管理办法》中对麻醉药品、精神药品的定义，均把“身体依赖性”、“形成瘾癖”作为突出特性，由此可见，麻醉药品、精神药品具有“使人形成瘾癖”的特性。
（注：《麻醉药品和精神药品管理条例》施行后，上述两个办法已废止，但从麻醉药品及精神药品管制目的看，两个办法对麻醉药品、精神药品成瘾特性的阐释仍然具有参照意义）
五、麻醉药品、精神药品目录中的品种是否均可被认定为毒品？
基于前述分析，在麻醉药品、精神药品目录中的品种均具有“使人形成瘾癖”的特性，均为“国家规定管制”，所以都可以被认定为毒品。
六、我国的麻醉药品、精神药品目录有哪些？
1.《麻醉药品品种目录》
2.《精神药品品种目录》
3.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》
七、我国管制的毒品种类有多少？
基于管制品种目录统计：
1.《麻醉药品品种目录》共计 121种
2.《精神药品品种目录》第一类69种，第二类85种。
3. 《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2015年10月1日起施行）共计116种
4.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年3月1日起施行）共计4种
5.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年7月1日起施行）共计4种
6.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2018年9月1日起施行）共计32种
7.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2019年5月1日起施行）将芬太尼类物质整类列管
八、麻醉药品、精神药品不同盐的形态能否被认定为毒品？
列管的麻醉药品、精神药品的不同盐的形态，也属于法律意义上的该类麻醉药品、精神药品，均可被认定为毒品。
法律依据：《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》、《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。
九、麻醉药品、精神药品的异构体能否认定为毒品？
《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中列管的麻醉药品、精神药品的异构体及《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中列管的非药用类麻醉药品和精神药品的旋光异构体，也属于法律意义上的该类麻醉药品、精神药品，均可认定为毒品。
十、麻醉药品、精神药品是否都属于药品？
麻醉药品目录、精神药品目录中的品种既包括药品，也包括其他物质。所以麻醉药品、精神药品目录中的品种并非全部属于药品。
法律依据：《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条
十一、麻醉药品、精神药品目录中的品种是否可区分为药用类和非药用类？
麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管，基于此，可分为药用类和非药用类。
法律依据：《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第3条
十二、什么是非药用类麻醉药品和精神药品？
非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质。
法律依据：《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第2条
十三、非药用类麻醉药品和精神药品有哪些？
1.《麻醉药品品种目录》中非药用类麻醉药品：共计99种。
2.《精神药品品种目录》中非药用类精神药品：第一类共计61种；第二类共计54种
3.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2015年10月1日起施行）共计116种
4.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年3月1日起施行）共计4种
5.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年7月1日起施行）共计4种
6.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2018年9月1日起施行）共计32种
7.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2019年5月1日起施行）将芬太尼类物质整类列管
十四、什么是药用类麻醉药品和精神药品？
药用类麻醉药品和精神药品，是指我国作为药品生产和使用的麻醉药品和精神药品，具体是指《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》中带有*的精神药品为我国生产及使用的品种。
法律依据：《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》第3条、《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》
十五、药用类麻醉药品和精神药品有哪些？
1.《麻醉药品品种目录》中药用类麻醉药品：共计22种。
2.《精神药品品种目录》中药用类精神药品：第一类共计8种；第二类共计31种
十六、什么是新精神活性物质？
新精神活性物质，又称“策划药”或“实验室毒品”，是不法分子为逃避打击而对管制毒品进行化学结构修饰得到的毒品类似物。2013年，联合国毒品和犯罪事务办公室（UNODC）正式对新精神活性物质进行了定义：新出现的、存在药物滥用可能性但国际上尚未列管的物质。当前，新精神活性物质迅速蔓延，已成为继传统毒品、合成毒品后全球流行的第三代毒品。
十七、我国列管了哪些新精神活性物质？
我国目前共列管以下新精神活性物质：
1.《精神药品品种目录》共14种
2.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2015年10月1日起施行）共116种
3.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年3月1日起施行）共4种
4.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2017年7月1日起施行）共4种
5.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2018年9月1日起施行）共计32种
6.《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》（2019年5月1日起施行）将芬太尼类物质整类列管
十八、新精神活性物质是否等同于非药用类麻醉药品和精神药品？
二者并不等同，除了氯胺酮，我国列管的其余新精神活性物质系非药用类麻醉药品和精神药品，非药用类麻醉药品和精神药品的外延大于新精神活性物质。
十九、如何理解《武汉会议纪要》中的“麻醉药品、精神药品”？
《武汉会议纪要》中的“麻醉药品、精神药品”是特指具有药品和毒品双重属性的麻醉药品、精神药品，即特指药用类精神药品、麻醉药品；不包括不具有药品属性精神药品和麻醉药品，即不包括非药用类精神药品、麻醉药品。
《<毒品犯罪武汉会议纪要>的理解与适用》明确：《武汉会议纪要》中的“麻醉药品、精神药品”具有药品和毒品双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。
《武汉会议纪要》中分别使用“毒品”和“麻醉药品、精神药品”两个用词，意在从是否具有药品属性的角度进行区分，进而适用不同的定罪审查标准：不具有药品属性的，直接认定为毒品，按照毒品犯罪定罪量刑：具有药品属性的，应首先审查犯罪是否出于医疗目的，进而决定是否能够按照毒品犯罪进行定罪处罚。
二十、涉及药用类麻醉药品和精神药品的犯罪是否均认定为毒品犯罪？
药用类麻醉药品和精神药品具有药品和毒品双重属性，基于药品属性的犯罪不应认定为毒品犯罪，但可构成非法经营罪等犯罪。
《<毒品犯罪武汉会议纪要>的解释和适用》中明确：“麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。”
《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品可被认定为毒品，但不等同于毒品，并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪，而应视具体情况具体分析。
二十一、将涉及药用类麻醉药品和精神药品的犯罪认定为毒品犯罪须具备哪些条件？
1.需具备以下三个条件：
（1）制造、贩卖非基于有医疗目的
（2）流入毒品市场及吸毒人群
（3）获得超出药品经营利润
2.法律依据：
（1）《武汉会议纪要》规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
（2）《<毒品犯罪武汉会议纪要>的解释和适用》明确：“实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品，如果没有证据证明其是故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的，根据有利于被告人的原则，一般不宜认定为贩卖毒品罪。”因此认定毒品犯罪需要有证据证明犯罪嫌疑人、被告人故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖。
（3）参考吴名强“曲马多案例”。对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪。
对非法生产、销售国家管制的麻醉药品、精神药品的行为以制造、贩卖毒品罪定罪，必须同时符合以下条件：(1)被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。(2)麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。(3)获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
二十二、药用类麻醉药品和精神药品的犯罪认定为非法经营罪须具备哪些条件？
1.需具备以下三个条件：
（1）基于医疗目的作为药品生产销售
（2）非法贩卖给医疗机构、药店及病人
（3）获得正常药品的利润
2.法律依据：
（1）《武汉会议纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
（2）《<毒品犯罪武汉会议纪要>的解释和适用》明确：对于出于医疗目的，违反药品管理法的相关规定，向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖的，侵犯的是国家对药品的正常经营管理秩序，故不应认定为贩卖毒品罪。符合非法经营罪的定罪标准的，依法定罪处罚。
（3）参考吴名强“曲马多案例”。药用类麻醉药品和精神药品的犯罪认定为非法经营罪须具备的条件有：（1）行为人出于医疗目的，将麻醉药品或者精神药品作为药品而非毒品进行生产、销售；（2）向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖，而非向毒品市场或者吸食毒品群体贩卖。（3）牟利未赚取超出正常药品价格的高额利润。
二十三、非药用类麻醉药品和精神药品是否属于具有药品属性？
非药用类麻醉药品和精神药品不具有药品属性。
《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》明确：麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管。非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质，所以，非药用类麻醉药品和精神药品不具有药品属性。
非药用类麻醉药品和精神药品发现医药用途，调整列入药品目录的，不再列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种目录。
二十四、贩卖非药用类麻醉药品、精神药品能否基于非法经营罪定罪处罚？
因非药用类麻醉药品和精神药品不具有药品属性，不符合武汉会议纪要规定“出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定”的条件，所以，不能以非法经营罪定罪处罚。
二十五、制造、贩卖非药用类麻醉药品和精神药品，是否应参照指导案例吴名强、黄桂荣等非法经营案（曲马多）定非法经营罪？
该指导案例对制造、贩卖非药用类麻醉药品和精神药品不具有参照意义。
指导案例将制造、贩卖药用类麻醉药品和精神药品的犯罪行为认定为非法经营罪是因为：（1）行为人出于医疗目的，将麻醉药品或者精神药品作为药品而非毒品进行生产、销售；（2）向无资质的药品经营人员、私立医院、诊所、药店或者病人非法贩卖，而非向毒品市场或者吸食毒品群体贩卖。（3）牟利未赚取超出正常药品价格的高额利润。
非药用类麻醉药品和精神药品不具有药品属性，制造、贩卖的非药用类麻醉药品和精神药品无法作为治疗所用的药品，在法律意义上非药用类麻醉药品和精神药品只具有毒品属性，所以，无法参考指导案例吴名强、黄桂荣等非法经营案（曲马多）定非法经营罪。
二十六、制造、贩卖、运输、走私非药用类麻醉药品、精神药品按照毒品犯罪定罪，是否需要证明非药用类麻醉药品和精神药品流向毒品市场或者吸食毒品群体？
非药用类麻醉药品和精神药品不具有药品属性，只有毒品属性，基于《武汉会议纪要》中的“麻醉药品、精神药品”特指药用类麻醉药品和精神药品，所以，不需要基于《武汉会议纪要》关于“麻醉药品、精神药品”的规定审查其流向。
汤建彬，京都律师事务所合伙人，毕业于中国政法大学，研究方向为刑事诉讼法学，具有良好的法学理论素养及扎实的专业知识，在十多年的法律研究和实践过程中，形成了娴熟的实务操作经验及良好的社会各界资源，具有较强的分析、处理、应变、解决问题的复杂法律问题的能力，专长于毒品犯罪辩护和死刑复核辩护。汤建彬律师被《法邦网》聘请为首席刑事辩护律师，担任《毒品犯罪辩护网》首席律师，《毒品犯罪法律法规汇编》编委及中央电视台、南方日报、财新网特邀法制点评嘉宾。
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