京都论法 | 两版工程总承包管理办法征求意见稿差异分析与展望

本文作者

贾严

2017年12月26日，住建部发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿），面向各地住建厅及行业协会征求意见。2019年5月10日，住建部联合国家发改委再次发布工程总承包管理办法征求意见稿，第二次公开征求意见。本文试图对两版征求意见稿的差异进行分析，进而对正式稿作出自己的展望。

工程总承包项目的发包时点

2017版征求意见稿第8条：

建设单位应当在发包前做好工程项目前期工作，自行或者委托设计咨询单位对工程项目建设方案深入研究，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，在项目范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额、工程质量和进度要求确定后，进行工程总承包项目发包。

2019版征求意见稿第7条：

建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等前期条件明确的项目，适宜采用工程总承包方式。

建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或备案程序。企业投资项目应当在核准或备案后，进行工程总承包项目发包。政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

（一）两版差异之处

2017版征求意见稿规定，在发包人需求（项目建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、投资限额）明确的情况下，工程总承包项目可以在可研批复、方案设计或者初步设计完成后进行发包。[1]2019版征求意见稿则将企业投资项目与政府投资项目进行不同的处理，企业投资项目在核准或备案后即可发包，而政府投资项目则必须在初步设计审批完成后才能发包。

（二）差异背后的纠结与展望

如前所述，2019版征求意见稿将企业投资项目与政府投资项目进行了区分，该意见从技术与投资两个维度重新考量了政府投资项目的特殊之处。具体而言：

1、政府投资项目应在初步设计审批后进行发包的技术考量

工程总承包合同是承揽合同的一种特殊形态，作为承揽人，工程总承包商需要按照定作人的要求，在一定的时间内完成一定质量标准的工作成果，进而取得工程价款。因此，工程总承包项目发包时业主的需求必须做到具体明确，只有这样发承包双方对于整个项目的价款以及风险分配才能做到合理预见，也才具有正常履约的可能。

实践中，往往在初步设计审批完成后，一个项目的具体经济、技术指标才能得以明确。客观地讲，毫无专业技术判断能力的政府投资项目发包人很难在初步设计之前对项目建设范围、建设规模、建设标准、功能需求进行明确。一旦仓促发包，工程总承包合同履行过程中引发的周折就像一柄双刃剑，不光会刺伤工程总承包商，同样也会伤及发包人。

2、政府投资项目应在初步设计审批后进行发包的投资考量

首先，2019年4月国务院制定的《政府投资条例》已经确立了两个原则：1、投资概算是控制政府投资项目总投资的依据；[2]2、投资概算是通过初步设计审批程序确认的。[3]如果允许政府投资项目在初步设计审批之前发包，直接的后果就是项目总投资根本无法确定，作为工程总承包精髓的固定总价价格形式也根本无用武之地。

其次，《政府投资条例》对于概算超估算的情况进行了明确规定，即概算超估10%以内的，增加概算需要投资概算核定部门审核同意；概算超估10%以上的，项目建设单位则需要重新申报可研估算。这种情况肯定是政府投资项目的发包人不愿意看到的。

3、展望

鉴于《政府投资条例》对于投资概算约束力的进一步强化，我们判断正式稿仍会延续2019版征求意见稿的精神，在政府投资项目的发包条件上进行更为严格的规定。

前期设计、咨询企业能不能成为工程总承包商？

2017版征求意见稿第11条第3款：

招标人公开发包前完成可行性研究报告、勘察设计文件的，发包前的可行性研究报告编制单位、勘察设计文件编制单位可以参与工程总承包项目的投标。

2019版征求意见稿第10条第3款：

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，不得成为该项目的工程总承包单位。

（一）两版差异之处

2017版征求意见稿认为没有必要禁止前期设计、咨询单位参与工程总承包的投标，而2019版征求意见稿则认为前期设计、咨询单位可能会凭借其前期服务优势，形成对后期工程总承包发包阶段其他投标人的不正当竞争，因此不允许前期服务企业成为工程总承包商。

（二）差异背后的纠结与展望

1、纠结：前期设计、咨询服务企业与其他潜在投标人获取的项目信息是否存在差别？

由于前期设计、咨询服务企业介入工程总承包项目比较早，对于项目基础资料、业主需求、项目风险相对比较熟悉，因此2019版征求意见稿沿袭了《工程建设项目施工招标投标办法》第35条[4]的思路，倾向于认为如果允许前期设计、咨询企业参与工程总承包投标，则意味着工程总承包项目发包人向潜在投标人提供了有差别的项目信息。

不可否认的是，在传统设计、施工分阶段招标的施工总承包模式下，允许前期服务企业参与投标确实存在不正当竞争的可能，但是在工程总承包模式下，这种有差别的项目信息是否一定产生不正当竞争，上述问题是否能够通过工程总承包项目发包人对于前期设计、咨询成果文件的强制披露而获得解决，在实践中确实存在非常大的分歧，囿于有限的分析能力，我们认为该种分歧有待进一步观察。

2、纠结：允许前期设计、咨询服务企业成为工程总承包商所诱发的道德风险能否被控制？

的确，如果前期设计、咨询服务企业可以参与工程总承包的投标，从追逐自身利益的角度考虑，这些前期服务企业在初步设计文件编制过程中确实有可能出具不太适宜的设计方案，故意将初步设计的成本放大，在自己中标工程总承包项目后再通过设计优化攫取固定总价合同中相应的利润。

然而，随着市场的细分，诸如设计监理等设计质量控制手段日渐成熟，工程总承包项目发包人抑制前期服务企业道德风险的能力也越来越强，因此2019版征求意见稿的担心或许也有些多余。

3、展望：

如果完全禁止前期设计、咨询企业参与工程总承包项目投标，那么必将使更多具备总承包管理能力的企业放弃工程总承包前期设计咨询业务，这将不利于整个行业的发展。我们判断，虽然争议很大，但是正式稿仍然有可能借鉴此前湖南、吉林等地区的指导意见，通过强制披露项目建议书、可研报告、初步设计文件、勘察成果文件等前期工作成果资料来消除前期设计、咨询服务企业的信息优势[5]，从而继续允许前期服务企业成为工程总承包商。

工程总承包项目的价格形式必须是固定总价吗？

2017版征求意见稿第17条：

工程总承包项目宜采用固定总价合同。建设单位和工程中承包单位依据住房城乡建设主管部门制定的计价规则，在合同中约定工程总承包计价方式和计价方法。

依法必须招标的工程项目，合同固定价格应当在充分竞争的基础上合理确定。除合同约定的变更调整部分外，合同固定价格一般不予调整。

除双方合同明确约定外，建设单位不得将工程总承包项目的审计结论作为结算依据。

2019版征求意见稿第14条：

企业投资项目的工程总承包项目宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位依据住房和城乡建设主管部门制定的工程总承包项目计价规则，在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

（一）两版差异之处

2017版征求意见稿认为工程总承包项目的计价方式宜采用固定总价形式，而2019版征求意见稿则认为企业投资项目宜采用总价形式，而政府投资项目应当合理确定价格形式。

（二）差异背后的纠结与展望

1、纠结：工程总承包项目的计价方式是否一定是固定总价？

工程总承包模式下的计价方式一般是固定总价[6]，即除了风险范围之外可以调整的情形外，价格不再调整。固定总价计价方式是工程总承包模式得以发展的源动力，因为这种计价方式可以最大限度地迫使总承包商进行技术优化，不断将自身的技术优势转化为利润。但是这种计价方式也有一个极为重要的前提，就是工程总承包项目发包人能够尽可能明确项目的前期条件，并给予总承包商足够多的时间去了解工程风险。

固定总价模式虽好，但实践中确实也有很多项目具有特殊要求，需要快速建设，快速达成使用目的，因此往往难以做到固定总价。其次，很多项目缔约时确实很难深入评估不可预见因素，实践中有些地区采用地下部分单价合同，其他部分总价合同的做法，也在情理之中。再次，政府投资项目超概后，根据《政府投资条例》的规定[7]，需要按照规定程序将调整方案和资金来源报原初步设计审批部门或者投资概算核定部门重新核定。因此对于政府投资项目，不过分强调固定总价，合理确定合同价格形式可能更为客观。

2、展望：

对于工程总承包合同的计价方式，我们判断正式稿大概率会沿用2019版征求意见稿的表述。

允许联合体参与工程总承包项目吗？

2017版征求意见稿第23条第2款：

采用联合体方式承包工程的，在联合体分工协议中约定或者在项目实施过程中，联合体一方既不按照其资质实施设计或者施工业务，也不对工程实施组织管理，且向联合体其他成员收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包。

2019版征求意见稿第19条：

鼓励具有相应资质的工程总承包单位自行实施施工图设计和施工，促进设计与施工深度融合。

（一） 两版差异之处

2017版征求意见稿延续了《招标投标法》以及《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）的精神，明确提及设计、施工企业可以组成联合体参与工程总承包。[8]2019版征求意见稿虽未禁止联合体方式，但是却在第19条中倡导具有资质的总承包单位自行完成设计、施工。

（二） 差异背后的纠结与展望

1、纠结：联合体能实现设计施工深度融合吗？

工程总承包中的联合体，是指具有设计或者施工资质的单位通过签订联合体协议进而承揽工程总承包项目的方式。在实践中，一方面假联合体层出不穷，联合体形式成为了挂靠、转包、违法分包的幌子；另一方面，即使是真联合体，设计、施工两张皮也是常态。比如欠缺现场施工经验的设计院牵头总承包项目时，往往很难在管理上带动施工企业，最终在质量、工期、安全等方面承担了极为严重的连带责任。痛定思痛，我们必须要不断反思联合体形式是否真的与设计施工深度融合这一市场需求相契合。

2、展望：

对于联合体形式参与工程总承包项目，不禁止、不鼓励，这依然是我们对正式稿内容的判断。

注释及引用：

[1]各地规范性文件对于工程总承包项目发包时点的规定也不尽相同，湖南、浙江并不允许可研批复阶段的发包，而上海则在七种特殊项目上接受项目审批、核准或者备案手续完成阶段的发包。详见《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》（2017年7月1日实施）、《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极推进工程总承包发展的指导意见》（2016年3月23日发布）、《上海市工程总承包试点项目管理办法》（2017年1月1日施行）。

[2]参见《政府投资条例》（国务院令第712号）第12条第1款之规定。

[3]参见《政府投资条例》（国务院令第712号）第11条之规定。

[4]《工程建设项目施工招标投标办法》第35条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具有独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参加该招标项目的投标。”

[5]比如《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》第10条规定：“编制项目申请书、项目建议书和可行性研究报告，以及初步设计文件或方案设计的工程咨询服务单位或其附属机构参与投标的，在购买招标文件的同时，将与该招标工程相关的图纸及技术资料（含电子文件）等提交招标人公布，供所有潜在投标人参考。”

[6]FIDIC银皮书是比较纯粹的固定总价合同，而FIDIC黄皮书虽然默认为固定总价，但部分工作仍然可以采用重新计量的方式进行计价。

[7]参见《政府投资条例》（国务院令第712号）第23条第2款之规定。

[8]此前各地规范性文件对于联合体承揽工程总承包项目的态度也不相同，绝大多数地区允许联合体承揽，但是吉林、广西则明确禁止。比如吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》（建办【2017】50号】）明确规定不得采用联合体方式承揽工程总承包项目。

贾严，京都律师事务所律师，执业期间，贾律师始终专注于房地产、建设工程法律业务领域，办理了大量诉讼及非诉法律业务。在非诉领域，贾严律师曾为北京珠江房地产开发有限公司、恒大地产集团有限公司、金融街控股股份有限公司、北京华融基础设施投资有限公司、北京晋商融信房地产开发有限公司、国寿不动产投资管理有限公司、北京航天长峰股份有限公司、中国航空技术国际控股有限公司、中国航空技术国际工程公司、中国航空规划设计研究总院有限公司等大型企业提供常年及专项法律顾问服务。在诉讼领域，贾严律师先后代理了百余件诉讼案件，在民商事争议解决（特别是建设工程、房地产诉讼案件）领域富有成绩。

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