京都论法 | 从司法实证角度探析黑社会性质组织 “非法控制”或“重大影响”认定标准失衡现象

本文作者

刘哲

2018年“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年意见》），分别从立法和司法解释的层面对黑社会性质组织的四个特征作了规定和进一步阐释，对于指导司法实践发挥了重要作用。意见强调，在扫黑除恶专项斗争中要准确认定黑社会性质组织，既不能“降格”，也不能“拔高”。 

尽管如此，无论是在刑法理论界和司法实务部门针对黑社会性质组织非法控制特征认定的不同看法和争论仍然存在，尤其在刑事司法活动中就非法控制特征的认定标准、构成要件、实现途径及裁判尺度等存在难以严格判断、掌握和实施的不确定性情况。

非法控制特征司法裁判所引出的问题

任何法律规定都应该为法律实践所检验，我们通过选取我国不同层级法院10多年以来对黑社会性质组织犯罪案件所作出的30多份生效判决进行统计分析，这些判决都具有一定的代表性，既有最高法院的判决，也有高级法院、中级法院和基层法院判决，既有引起国内媒体高度关注的黑社会性质组织案件，也有在一定区域内有影响的案件，有的是10多年前发生的案件，有的是近一两年发生的案件。经过对这些判决书里涉及黑社会性质组织罪所体现的非法控制特征的认定方法和说理进行对比分析，发现30多份判决在判断、认定和对黑社会性质组织非法控制特征说理时几乎都采用的是“重大影响”标准，公诉机关指控时也认为被告人的犯罪行为在当地形成“重大影响”。以笔者参加代理的广东黄某与邹某某等人组织领导黑社会性质组织犯罪一案为例，判决书认定被告人成立汕尾市城区某某有限公司，后以此公司为依托，通过实施一系列违法犯罪活动，称霸一方，在汕尾地区形成重大影响，严重破坏当地经济、社会正常秩序。以上选取的判决书几乎都选择以“重大影响”作为非法控制的实质性标准指控、认定被告人构成罪行，而另一实质性标准“非法控制”很少被适用，虽然作者选择的涉黑犯罪判决文书范围有限，但也能够反映一定实际状况和裁判倾向。至少说明立法解释和刑法修正案八所提出的标准，在审判实践中具有同等效力标准的“非法控制”或者“重大影响”，两者之间出现了失衡现象，其中“非法控制”标准有弱化、虚置倾向。

非法控制特征的模糊性影响其作为统一实施尺度

认定黑社会性质组织的关键在于是否具备非法控制特征，而审查、认定非法控制特征的核心就在于准确把握“非法控制”和“重大影响”标准。但在刑事研究和实务中，对这一问题还存在着一定程度的争论空间。

“非法控制”或“重大影响”两个方面，到底是一种并列关系还是选择关系，甚至是一种程度上的递进关系，在适用时是否存在优先顺序，二者到底如何在司法实践中准确适用和认定仍然需要进一步在理论、立法、司法层面进行研究和完善。一般观点认为“在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响”是非法控制特征的具体表述，“非法控制”和“重大影响”，是指黑社会性质组织对于经济、社会生活的干预度和影响力，二者在社会危害程度上具有相当性，并没有本质上的区别，只是在控制程度上有所不同。笔者认为，理论上来说这是没有问题的，但实践情况看，两者在司法适用时还是存在明显差异，司法机关在论证非法控制特征时通常选择相对容易证明的“重大影响”，择其易者加以证明，自有其深刻考虑就是一个明证，背后所透露出的倾向不言自明；从非法控制特征自身的立法语义学来看，“非法控制”，顾名思义是指干预已经达到足以控制一定范围内的经济、社会生活的程度；而“重大影响”，是指虽然对于一定区域、一定行业内的社会、经济生活尚未达到任意操控的程度，但已有相当的能力进行干预和施加影响。两者对比的结果可以看出，“非法控制”明显是指已达到控制程度，侧重于控制手段和控制结果，属于直接作用结果，“重大影响”是指尚未达到操控程度，侧重追求控制结果时产生的传导性作用，是该重大影响所产生的支配性体现，实质上这样的对比也存在一个无法回避的难题，当对一定的区域或者行业达到控制程度时，其对外产生的重大影响更强烈，而尚未达到操控程度所产生的重大影响能否和前者的重大影响处于同一程度同一水平，后者能否比前者的影响更强烈成为难以量化的考察目标，立法者在立法时尚有周全考虑的余地。当然这种“非法控制”或“重大影响”是通过一系列的违法犯罪活动形成的，具有一定的深度和广度，而非个案情形下的偶然和短暂。美欧一些国家在认定黑社会组织时也认为控制性是其本质，我国理论界和司法界通说认为，黑社会性质组织的本质特征就在于其非法控制特征。因此笔者认为，在两个标准中，“非法控制”从语义和实质上显然更符合该组织本质特征及立法本意，为了赋予司法机关一定灵活性，以“重大影响”作为补充标准，但司法适用认定时应优先以前者为证明对象，在控制性难以认定时，才能补充认定“重大影响”，应该以“非法控制”为原则，以“重大影响”为例外，在采用“重大影响”时应该严格它的适用条件，至少这个“重大影响”在危害程度上应该达到与“非法控制”相同的水平。

在理解和把握上，要结合违法犯罪活动的次数、性质、后果、侵害对象的数量、造成的社会影响及百姓安全感是否下降等因素综合判断，而不能仅理解为具体的违法犯罪活动所造成的严重后果或者在社会上所造成的重大影响。具体到黑社会性质组织个案适用，应根据具体案情，对黑社会性质组织的危害程度进行区分，准确认定个案是属于“非法控制”还是“重大影响”，是一种“非此即彼”的范式，可实际适用中变成了“厚此薄彼”模式。这也说明非法控制这个标准在实践中很难把握认定，也产生以下困惑和问题：

（一）从本体的角度看，根源在于立法不规范不科学，以至于造成适用法律困难。从更深的立法层面看，司法实践中面临“非法控制”被弱化、虚置这一困境也引起本文对以下问题的进一步思考，立法者设计非法控制特征及认定标准的初衷与现实情景是否存在背离，笔者认为立法原意、立法目标、立法技术及法益保护目标与法律适用之间存在一定距离，是导致非法控制标准弱化的主要原因之一。

（二）从司法边际效应看，“非法控制”适用效果不明显。司法实践中为什么会产生这一问题，产生的原因是什么。法官为什么在两个标准之间要“厚此薄彼”，恐怕不能说是法官在审判中的个人偏好那么简单，深层次的原因应该说是立法和相关司法解释本身存在模糊性，正如有研究者所言，尽管司法解释一再对“非法控制”予以明确，但每次新的司法解释颁布之后，我们又总是能听到司法实务工作者对“更加明确的标准”的呼吁。究其本因，就在于“非法控制”和“重大影响”的判断标准本身就难以被量化，理论认识上的泛化又助长了司法实践中法律适用上的泛化。

（三）从罪行法定原则来看，实践中司法机关“避重就轻”，选择相对容易的证明路径，实质降低了证明标准，这违反了罪行法定，严格证明的标准和要求。这相当于对两个证明标准，实际中第一个标准弱化了，没有实现立法者在制定刑法时所要实现和追求的目标和效果，反过来对立法效果、司法效果产生了不好的影响，从某种意义上也是相对放宽标准，存在扩大解释标准的倾向。

由于黑社会性质组织犯罪的构成要件和所涉及的法律关系较为复杂，在办案过程中对法律规定的理解不尽相同，为此，必须要严格坚持法定标准，切实贯彻落实宽严相济的刑事政策。

对完善非法控制特征及标准的建议

黑社会性质组织的非法控制特征经过多次立法、司法解释的修正逐步明确，但由于“非法控制”或“重大影响”的表现形式复杂多样，刑事立法、司法体系难以给出确切定义,也难以详尽各种情形的列举。从立法、司法解释的演变中我们可以发现,立法、司法解释一直试图通过价值判断因素的嵌入，来对非法控制特征予以实质化、科学化,并应当结合法益侵害程度、范围等进行综合判断。

（一）司法要严格掌握罪行法定，准确认定黑社会性质组织，既不能“降格”，也不能“拔高”

我们不能说司法机关在办理黑社会性质组织犯罪时选择“重大影响”标准就违反罪行法定，但我们同样不能认为司法机关有意还是无意回避适用“非法控制”标准就严格执行了罪行法定原则，这就是目前面临的困境。如果认为“非法控制”或“重大影响”二者相互并列，没有本质区别，事实上会造成“非法控制”标准“隐性”失效，成为“纸面上”的法律，实际上也是违背罪行法定原则。笔者建议司法解释不仅要明确在哪种情形下构成“重大影响”，更重要的是应当明确“重大影响”标准本身的认定和适用条件，明确或者重新界定“非法控制”或“重大影响”二者之间的关系至关重要。

（二）准确理解非法控制特征的实现途径和构成要件

1.非法控制特征的实现途径，不能脱离黑社会性质组织的行为特征而孤立理解。黑社会性质组织可以通过“多次实施违法犯罪”、“寻求非法保护”这两种途径，来实现其对经济、社会生活的非法控制。立法解释和刑法修正案均已对黑社会性质组织的行为特征作了明确规定，故仅有非法保护而没有实施违法犯罪活动的，显然不能认定为黑社会性质组织，两种实现途径并非并列关系，非法保护途径不是实现非法控制目的的必要条件。“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，关键还要结合非法控制特征来加以判断。即便有些涉黑案件中的违法犯罪活动已符合次数要求，但其性质和严重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影响的，也不能认定为具备非法控制特征。

2.影响非法控制标准认定的因素很多，包括违法犯罪次数、控制手段产生的影响、人数、区域行业范围、控制目标等。但要判断一个黑社会性质组织是否具备非法控制特征，应当认真考察并准确界定其构成要件，对其构成要件法学界、司法实务也有不同探讨及说法，且对构成要件的内容有不同观点。鉴于黑社会性质组织犯罪的复杂性，结合最高法院的有关答复，笔者认为应从五个方面来综合考查：一是行为方式，即黑社会性质组织需要具备实现其非法控制的行为，表现为“通过实施违法犯罪活动”或者“利用国家工作人员的包庇或者纵容”等；二是控制范围，即涉案犯罪组织非法控制的影响范围限定为“一定区域”或者“一定行业”，也就是“区域控制”或者“行业控制”；三是产生后果，形成了非法控制或者产生了重大影响，形成对他人的功能性支配、行为支配或意思支配，在相当程度上形成对社会秩序和合法社会管控权的冲击，谈不上在一定区域或者行业内形成非法控制；四是法益侵害程度，即黑社会性质组织的非法控制达到严重破坏经济、社会生活秩序的程度；五是控制目的，应着重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为，审查行为时的主观意图。　

（三）非法控制认定标准的实质化及科学化

正如相关司法解释精神，非法控制特征可以概括为“二个必须”：（1）犯罪组织控制影响的必须是“一定的区域或者行业”；（2）犯罪组织控制影响区域或者行业必须达到一定程度。表现为“通过实施违法犯罪活动”或者“利用国家工作人员的包庇或者纵容”等形成控制地位，有可能通过经济实力来完成，也有可能通过暴力、威胁或者保护伞等强制手段。

非法控制特征中的“非法控制”或者“重大影响”，可归纳为后果因素，是指在黑社会性质组织发展过程中所追求的危害后果达到某种非法控制程度或者产生重大影响，从而对一定区域或者行业的正常秩序造成冲击乃至重构。因此，证明犯罪组织非法控制特征时，需要将证明的重心放在“非法控制”或者“重大影响”：

1.在认定黑社会性质组织非法控制性时要防止客观归罪，防止任意扩大解释，坚持主客观相一致原则，必须同时考虑犯罪的客观行为与主观因素，注意二者是否统一于犯罪行为之中，是否具有内在的一致性，要深刻洞察与分析行为人行为时的主观意图，对于具体的违法犯罪事实也不能只看客观上造成的后果，在对涉案犯罪组织是否形成非法控制与重大影响进行司法判断时，要对照司法解释的相关规定，着重审查涉案犯罪组织是否是基于争抢势力范围、树立非法权威、攫取不法利益等非法控制目的而实施违法犯罪行为。

从证据角度看，非法控制目的性认定不能仅以组织已经完成非法控制的结果来认定，只要该犯罪组织以非法控制为目的，并实施了相应行为，只要相关证据能够证明其是依靠暴力、威胁从而达到非法控制一定区域或者行业的意图即可。

2.在审查“非法控制”或“重大影响”时更要充分运用体系解释，全面考虑其组织发展过程，重点审查其构成要件以外，还要审查黑社会性质组织四个特征一致性问题，非法控制特征与其他三个特征的关系，不能单独割裂。在论证非法控制特征时司法人员完全可以通过组织特征、经济特征、行为特征所确认的事实和证据来支持论述非法控制成立与否，某种意义上说非法控制特征所包含的构成要件是对前三个特征内容的反映和体现，非法控制特征是建立在前三个特征基础之上所产生的后果，因此完全可以作为评判非法控制特征的具体内容，通过其他三个特征来判断非法控制特征构成与否。同样，对于其他三个特征的判断，也应当结合非法控制特征来进行。

3.尤其要注意，对“重大影响”的审查除了要严格对其构成要件进行审查外，还应该重点把握以下两点：一是这里的“重大影响”必须是一系列控制行为产生的控制性影响，即指以有组织的违法犯罪手段对一定对象的思想和行动发生作用，应当理解为行为人能够在相当程度上操控、左右、支配这些区域或行业（尚未达到占有、管理程度），能够产生决定性影响或形成心理强制，例如受害者尽管未被违法犯罪者直接控制或管理，但受害者担心报复而不敢举报；二是所产生的该“重大影响”的危害后果与“非法控制”产生的危害后果应具有同等性。毕竟控制和影响两者表现形态、实现程度及作用方式不同，前者更多具有直接强加性，后者则较多体现心理层面，具有间接支配性，具有一定弹性空间，后者明显弱于前者，因此笔者认为司法机关在认定“重大影响”时既要证明黑社会性质组织的违法犯罪行为产生了控制性影响，同时还要证明该“重大影响”产生了与“非法控制”具有同等或大致相当的危害程度，司法机关对此负有“双重证明”义务，才能从证据意义上完成对“重大影响”的认定。

结语

非法控制特征是黑社会性质组织最本质、最核心的特征，正确理解和把握这一特征对于准确认定黑社会性质组织罪具有非常重要的意义。在个案裁判中我们应当深刻理解、精确把握司法解释背后的内涵，从控制的本意出发,结合黑社会性质组织的组织特征、经济特征和行为特征，从严把握，不能因为当前扫黑除恶形势而放松对于非法控制特征的认定标准。

刘哲，京都律师事务所合伙人，2000年开始从事公司律师工作，法律实务及律师执业十五年，办理了大量非诉讼和诉讼业务。擅长各类重大合同包括EPC、BOT项目合同谈判、审查及起草、熟悉FIDIC条款、设计审查修改公司章程、公司企业法律风险防控设计操作、银行、证券、公司改制、上市、股权投资及并购、公司清算、招投标实务、知识产权事务、企业劳动争议处理、商务租赁实务等工作，擅长民商诉讼，在经济纠纷、股权纠纷、工程款拖欠、土地开发、供用电纠纷、著作权、商标权侵权、劳动争议、商品房买卖、土地纠纷等诉讼方面有丰富的经验，胜诉率较高。能审查英文法律文书，用英语进行交流。曾供职于中国中信集团法律部，任法律主管经理。

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