早期科创企业股权投资尽调要点及相关对策（上）（股权篇）

本文作者

孟冰

木煜

创业融资问题是科技型中小企业在发展阶段中不可避免的难题，随着一系列扶植政策的出台，专注于早期科技企业的天使投资受到政策鼓励与支持。近期，本人有幸参与了数个初创期科技企业股权投资项目，发现此类业务与其他股权投资存在一定差异，并有其自身特点，需要律师开展工作时予以关注。现择其一二略加总结，以供参考。

因整体分享内容较长，故本文分为上下两期，本期内容主要涉及科创企业股权投资的整体特点以及目标公司股权及创业团队的相关尽调要点。

早期科创企业股权投资的整体特点

未免歧义，首先需明确，本文主要讨论机构投资者在天使轮融资阶段，对初创期中小科技创新企业，以股权投资形式所进行的风险投资行为。因篇幅所限，除另有说明外，本文不就其他股权投资业务进行深入分析。

天使轮融资阶段，融资方的一般情况为：尚处于企业发展的早期阶段，创业团队相对完整，基本商业模式已渐渐清晰，产品初具雏形，积累了一定核心客户，甚至已经梳理出一些核心资源，但公司提供的产品或服务能否被市场所接受，能否取得相应的市场份额还无法明确。

对此时的投资方而言，创业项目可能具有巨大发展潜力，但未经市场检验，一切尚未可知，但此时企业估值便宜，融资方议价及谈判能力较低，较容易接受投资方提出的各项要求。

众所周知，天使投资是公认的高风险投资，且投资回报期限较长，也因此被称为“耐心的资本”。不管是对创业者还是对投资方来说，创业都是一个长跑项目。因此相对于项目现状，天使投资人更看重企业或创业团队未来的发展及潜力。而融资方也更倾向于选择能够在企业未来发展中提供好的建议和宝贵的资源的投资人。

在这种情况下，如律师接受投资人的委托提供法律服务，那么在项目初期尽职调查时，除关注股权投资业务的一般尽调要点外，还应特别关注创业者（包括创始股东、实际控制人、核心团队成员等）的情况，并通过对创业项目的全盘理解进一步分析目标公司现有商业模式中存在的潜在风险，同时，考虑到科创企业“高科技”的特点，还应对企业无形资产的取得及授权情况加以关注。

早期科创企业股权投资业务法律尽调中的常见现象及对策（上）

（一）股权代持问题

股权代持现象并非科创企业独有，而是在中小企业中普遍存在。股东选择代持的目的一般有简化股权结构、规避竞业限制或持股限制等。

现象一：创业股东人数较多，且均为自然人。考虑到全部股东都实名持股可能给日后融资带来不便，故选择1-2名股东代持股权。另因彼此相识，因此各方仅口头合意，未签订书面协议。

根据现行规定，如不存在法律禁止情形，股权代持行为本身是有效的，但隐名股东“隐于公示文件之下”的特性，对于公司股权结构稳定性将构成隐患。对于这种情形，我们一般建议解除代持，并根据实际情况设立持股平台，让隐名股东通过持股平台间接持股。如各方决议保持代持状态，则建议隐名股东与显名股东订立书面的股权代持协议，明确权利义务，同时将代持协议备案于公司并取得投资人及其他股东的一致认可及确认。

现象二：创业者与原单位订立竞业禁止协议，仍处于竞业限制期，为规避竞业责任，故选择由其他股东代持股权。

《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

此情况在高科技企业创业者中比较常见。创业者的这种做法属于对原竞业禁止协议的实质违反。虽然创业者试图通过股权代持行为规避竞业责任，但并不能免除创业者对原单位应承担的违约及赔偿责任，同时，如原单位有证据证明显名股东及目标公司对此知情，则此两方亦面临承担连带赔偿责任的风险。

如投资方遇到这类情况，首先应评估该行为所导致的风险（包括赔偿责任及隐名股东不能再参与项目的风险）是否会对企业的投资价值产生实质影响，是否会影响投资决策。如决定继续投资，则投资方一方面可要求显名股东及隐名股东出具书面承诺保证投资人权益不因此遭受损害，另一方面则可在投资协议中将此情形约定为赎回权的触发条件，以求最大限度保护投资人权益。

现象三：股东对外投资较多，同时持有多家公司股权，为规避披露义务而选择由他人代为持股。

此种情况需由律师对股东对外持股的其他公司进行逐一核查，确认其他持股公司与目标企业是否属于同业，是否存在关联交易，以及是否存在股东利用持股关系进行利益输送的行为等。

如不存在以上情况，则建议解除代持，恢复实名持股，使目标公司的股权结构明确完整，并要求股东对日后的同业竞争、关联交易问题作出承诺。如核查后发现其他持股公司与目标企业确属同业，则在要求股东实名持股、出具竞业承诺的同时，要求隐名股东明确主业、尽快对其他公司股权进行处置；如核查后发现，其他公司与目标公司存在关联交易，则建议投资人首先需衡量此类关联交易在目标企业整体交易中的占比，以及是否会影响投资人对企业投资价值的认定。如投资方决定继续投资，则同样应要求隐名股东实名持股，在对现有关联交易进行监督管理的同时，督促企业在投资交割前先行制定可得以切实执行的关联交易管理办法，对企业日后的关联交易进行约束。

（二）历史沿革中的股权转让问题

科创企业的创业者一般以技术人员或高科技人才为主，创业者的主要精力重点集中于产品和服务的开发，而企业的工商、财务等业务则外包给第三方服务机构。一来第三方机构的服务水平良莠不一，二来创业者对此又未予以足够重视，这就导致律师在核查企业历史沿革，尤其是历年股权转让行为时，经常会遇到股东在无特别约定的情况下低价或零对价转让股权、转让手续不全、付款凭证缺失等问题，使核查工作遇到困难。

现象一：在企业业务上升期，自然人股东以极低价格（如1元）或零对价对外转让股权。

法律并未对有限责任公司股东对外转让股权的价格进行限定，因此理论上，股东以极低价格或零对价对外转让股权没有法律障碍，但对于一家处于业务上升期、持续盈利的企业来说，股东低价或零对价对外转让股权，则不符合商业逻辑。

《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）规定，个人转让股权，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税；如申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。

根据前述规定，如股权转让时双方约定的转让价款过低且无正当理由，则主管税务机关可自行核定股权转让收入，要求转让方缴纳税款。目前税务机关采用的核定方法主要为净资产核定法、类比法以及其他合理方法。

因此，我们不建议自然人股东在股权转让时约定零对价或以低价转让，这样会使转让方面临根据核定额承担较高税款的风险。而对已经完成的低价转让行为，我们首先要核查是否已经完税。如现有股东无法提供完税证明，则需进一步核查转让双方的实际关系，了解转让背景。需要说明，低价转让行为一般仅对转让双方构成影响，而不会直接影响目标公司，对此我们会建议投资方要求现有股东出具书面承诺，明确此行为不会对目标公司及投资人的权益造成实际影响。

现象二：企业存在多次股权转让，股权转让款约定金额较高，但受让股东未提供股权转让款的支付凭证，无法证明股权转让协议的主要义务是否履行完毕。

2009年，国家税务总局曾发布《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》（国税函[2009]285号），要求股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后，应持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。

随着该文件的颁布实施，股权转让交易完成后办理完税证明，实质上已成为自然人股东转让股权的前置程序。虽然该文件之后被国家税务总局公告2014年第67号文件废止，但多地工商管理部门仍延续这一做法，直至近期才陆续取消。

因此，如在尽调中遇到受让股东无法提供股权转让款支付凭证，转让方亦无法配合出具相关说明的情形，律师可向当地工商管理部门、税务部门进行核查，了解当地办理股权转让及完税凭证的相关程序，进而对目标公司历年股权转让的履行情况进行综合判断。

（三）创业团队的兼职及竞业禁止问题

著名的天使投资人徐小平认为，天使投资人最重要的灵魂核心就是投人。因此律师在进行此项业务的尽职调查时，也要在核查项目情况的同时，对创业团队的兼职及竞业问题进行关注。

现象一：创始人同时兼任其他公司的法定代表人。

实践中，如果创始人在融资前存在担任其他非同业公司的法定代表人，而不参与实际管理的情况，一般不会对项目投资价值造成影响（但挂名法定代表人本身也存在风险，投资方需要谨慎衡量是否此情况是否会对创始人本人造成不利影响），但为稳妥起见，还是建议创始人解除兼任行为。而待项目融资后，投资人一般会在投资协议中要求创始团队专注于创业项目本身，不得同时参与其他项目的经营活动（不论是否同业），这样基本可以杜绝创始人及核心团队对外兼职的问题。

现象二：创始股东兼职创业，与其他单位存在劳动关系。

如在尽调中发现此情况，首先要核查创始人的兼职行为是否违反原单位的规章制度及合同安排（包括保密职责、竞业限制等）。其次，需判断创始股东与目标公司是否已构成劳动关系，目标公司是否需根据《劳动合同法》第91条规定对创始股东的原单位承担连带赔偿责任。对于投资方来说，如创始股东存在此类兼职情况，应要求创始股东尽快与原单位解除劳动关系，并确保创始股东不受竞业限制的约束，否则，如创始股东日后被原单位追责，不仅无法继续参与创业项目，还可能因创始股东违反保密职责而对创业企业研发产品的合法性造成严重影响。

（未完待续）

【敬请关注《早期科创企业股权投资尽调要点及相关对策（下）》，在下篇中，我们将对科创企业股权投资业务中涉及资产的相关问题及尽职调查访谈技巧进行总结及分析。】

孟冰，京都律师事务所高级合伙人，1994年开始从事律师工作，1998年加入京都律师事务所，执业二十多年，办理了大量诉讼和非诉讼业务。孟冰律师担任多家公司和机构的法律顾问，如光大银行总行、中信银行总行、国寿不动产、远洋地产、国电联合动力公司等，并协助这些企业完成诸如常规业务审核、土地使用权转移或获取、股权转让、资产并购、市场推广、争议解决等法律问题的处理。

木煜，京都律师事务所律师，于2004年开始从事法律工作，具有证券业从业资格和基金业从业资格。主要执业领域为法律顾问领域、投融资和资本运作领域、金融证券领域等的诉讼及非诉讼法律事务。担任多家大型企业的法律顾问，熟悉企业经营及日常运作模式，服务客户范围涵盖私募基金、政府投资平台、房地产、商业银行等多种类型；作为项目负责人成功办理了多起公司并购、债券发行、私募股权投资基金设立、公司改制及新三板上市等项目，在企业法律服务和投融资领域均具有丰富的实践经验。

推荐阅读

京都瞿丽红律师团队助工商银行新疆分行获三亿赔偿，为百亿金融大案仓单全赔首例

抗击疫情系列｜四问“训诫”

其它荐读

京都20周年庆-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》

https://v.qq.com/txp/iframe/player.html?width=500&height=375&auto=0&vid=a01593fyv83

如需转载，请保留作者署名及来源“微信公众号：京都律师（jingdulvshi）”或联系京都品牌部（电话：[phone]，邮箱：[e-mail]）取得授权。