牛玥、宋军：中国企业海外合规系列之美国实体清单

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本文作者：牛玥、宋军（北京大成律师事务所）

文章来源：北大法宝V6律所实务库

中国企业海外合规系列之美国实体清单

5月22日周五下午，美国商务部工业安全局（BIS）又将中国33家实体包括企业及科研机构等列入实体清单（Entity List），加大限制上述实体获取美国的产品或技术。一时间，被列入清单的科技企业或机构纷纷发表声明对此表示遗憾，坚称BIS指控不实，但已做好了产品、技术国产化或寻求第三方替代品的准备。但被列入实体清单，缩窄甚至是关闭了自美国进口产品、技术等的通道，短期内甚至长期来看给中国企业造成的损失都还是相当严重的。

实体清单

实体清单是1997年美国政府为降低与大规模毁灭性武器扩散有关的风险而制定的，主要用来限制对美国国家安全或外交政策利益存在“威胁”的外国企业、组织或个人获得美国的敏感技术和产品部件等。作为美国出口管制法规的一部分，实体清单（名录）载于《出口管理条例》（EAR）第744部分，作为第4附件（15 C.F.R. Part 744  Supp. No. 4）。但在特朗普政府期间，实体清单已经沦为保护美国贸易与经济地位的常用工具。截至目前，中国已经有上百家企业、组织甚至个人被列入实体清单。

清单影响

首先，被列入实体清单并不必然阻止美国公司与清单企业进行交易。美国公司在向清单企业出口美国受控的产品、软件及技术，即EAR所管辖的产品、软件及技术，必须事先向美国商务部申请并取得出口许可证。尽管与实体清单上的企业、组织或个人进行的任何交易都被视为“风险交易”（Red Flag），但列入清单的具体影响很大程度上取决于BIS如何选择执行实体清单。 

例如，华为（包括关联公司）列入实体清单后，BIS决定授予并随后延长了几大类交易的一般许可，这使得华为可以继续开展与美国公司的大部分业务。但5月19日，BIS针对华为特别修改了“外国生产直接产品规则”（Foreign-Produced Direct Product Rule）。新规则加紧了对华为供货的限制，将管制范围从“美国原产”技术或软件生产的产品扩大到“受EAR管辖”的特定技术或软件所生产的产品，意在限制华为从非美国渠道获得半导体芯片等产品。

其次，清单影响还取决于被列入企业对美国产品或技术，即美国市场的依赖程度。正如本次被列入清单的中国科技企业所称，通过储备原料产品、寻找第三方替代供应商、加大自主研发等“去美国化”方式采取了积极预防措施，降低实体清单对其未来业务的影响。

需要澄清的是，实体清单仅限制清单企业获得美国受控产品与技术，但是并不限制他人从清单企业购买产品或技术。例如，中国企业向清单企业购买产品或技术的，不受实体清单的限制（但可能受EAR其他条款或海外制裁的限制）。

清单移除

实体清单并非不可逆的操作，BIS也提供了清单移除程序（在EAR第766部分第16条做了规定）。清单企业在要求将其从实体清单上移除前，需要认真考虑并确认以下问题：

1.被列入实体清单的具体原因

EAR第744部分第11（b）条（15 C.F.R. Part 744  11(b)）款明确指出，修订实体清单的标准…有合理理由相信，根据具体的、可阐明的事实，该实体已经参与、正在参与或有可能参与违反美国国家安全或外交政策利益的活动。因此，准备开启清单移除程序的企业必须了解其哪些业务行为已经违反了美国国家安全或外交政策利益，这些行为能否以“经济的方式”或合理成本完成改变。

如果企业被列入的原因是基于企业本身的性质或主营业务即为美国出口管制所特别限制甚至禁止的，如军工行业、高新科技竞争领域等，则公司从实体清单上移除的可能性相对较低，除非公司计划转型，改变主营业务等。

企业若因为偶发交易，可能是新客户的单一业务合作，或原有客户的新业务机会等，导致被列入实体清单，则可以通过与该特定客户或特定业务进行彻底、及时的切割或隔离，采取主动披露的方式展开多层面的配合行为和姿态，则可能通过移除程序从清单上移除。

2.能否设立符合美国出口管制与制裁要求的合规体系

清单企业申请移除前还需确认能否建立符合美国出口管制和制裁要求的合规体系，包括出口管制与制裁相关的政策研究、违规举报途径及处理、对员工定期有效的培训、对合规体系有效性的审计、违规处罚与处罚程序、对交易方、第三方、最终使用方及最终目的国的筛查（包括软件自动化检索功能）、交易方提供产品最终流向合规的书面保证制度等。目前，中国另一家科技领先通信企业就采用了全面更新、完善自身合规体系，达到美国出口管制和制裁要求，同意并配合美国监管机构特别委派的合规官定期对企业进行合规审查，完成了从实体清单的移除，与美国供应商保持着正常的业务往来。

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编辑排版 | 李玉珍

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