“听话”也要定偷税？——从12366答复的法律效果说开去
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（以下对话纯属虚构，如有雷同，必属巧合。）
小宋同学
花老师，我最近看到一个案例，百思不得其解，只好来问问您。是这样的，我在一个案例里看到，纳税人被税务机关处罚了，提起了行政诉讼，主要是针对税务机关的偷税认定，纳税人的理由之一是被12366误导了，说她被认定为偷税的税务处理其实是按照12366的咨询答复做的。纳税人认为在这个情况下，她不应该被认定为偷税。我一看，挺有道理的，这不就是“听话”但是被定了偷税嘛。可是法院的判决里并没有支持这一点，没有支持的理由也比较模糊，并没有分析问题和回答的具体内容，只是说偷税的故意需要税务机关单独的确认和认定，不能仅以打了电话来抗辩。我就不明白了，这究竟是个啥问题，那个案件看来是个用阴阳合同购买二手房偷逃税款的案件，看起来也挺明白的。花老师，您要不给说说，这12366设立来就是给人问的，为啥问了也没用呢？
这还真是个好问题，我们把它分解成以下几个问题来讨论会更清晰。首先，我也看了一下案情，虽然案子里没有披露具体和12366的问题讨论，但是就这个案件本身而言，是比较明确的利用阴阳合同偷税，纳税人显然知道自己签署的合同标的金额并不是真实的交易金额，按真实金额签署合同就会多交税。因此，我觉得无论她问了12366什么，12366又回答了什么，都很难说她被误导了，因为毕竟这是黑白分明的行为。
要我在这随便猜猜，她可能问的是“我应该按房地产交易的哪个合同交税”，12366可能并不知道她有两份合同，就回了句“你当然按向税务机关备案的合同金额交税”，这话本身没错也不会构成误导，因为信息本来就不对称，反而可能是12366被误导了。
如果问的是“市场上都是两份合同，是都按备案合同交税吗”，12366应该不会回答“大家怎样你就怎样呗”。这是个要命的错误观点，因为是否违法，不是以实践为标准的，就像大家都闯红灯不代表闯红灯是对的，更不代表你就可以这么做而不受处罚。所以这个案件本身我其实是觉得疑问不大的，虽然熊熊的八卦之心还是很想知道问了什么又答了什么。
花老师
—— 花老师喝了口水，继续说 ——
但，且让我们就此放下，再来聊聊究竟12366的答复具有怎样的法律效果。虽然典型的12366主要的目的是进行税法宣传，以普法为主要职责并且也发挥了一定的功效，但它并不是专业技术部门，因此通常并不回答具体的问题，往往只是援引法条之后告诉你“具体问题详询主管税务机关”。
根据《税收征管法》第七条，税务机关有教育纳税人、无偿提供纳税咨询服务的义务。从这个意义上讲，12366的回答理应是税务机关对相关事项的正式回答，如果纳税人根据12366的回答进行了税务处理，理论上是不能认定为偷税的，因为从询问和遵从这个角度可以证明纳税人并没有少缴税款的故意（尽管“故意”是否构成偷税要件仍然有不同理解）。从另一方面，对12366回答的遵循应该可以得到行政法的信赖利益保护，也就是说，纳税人在基于善意相信回答的基础上做出的行为，不仅不应当受到处罚，甚至即使发生补税也不应该产生滞纳金。
但如前所述，实践中，12366的通常做法是给出一个普遍适用的文件，然后要求你去找主管税务机关。而主管税务机关的回答往往是这样：“我们并不会接受对尚未发生交易的咨询，具体等交易发生了再来讨论吧。”于是，通过询问达到确定性进而得到保护的希望就基本终结了。
在另一个案件中，纳税人向总局发送了文书询问一个税务处理，总局没有答复，法院的判决是税务机关没有接受详细咨询的义务。这其实完全符合情理，如果任何人都可以就任何税务问题向税务机关提问，那么中介机构就可以关门了，再加之中国之大，对税法感兴趣的人提的问题就可以淹没税务机关。这也是为什么事实上这样的提问应该通过类似事先裁定这样复杂而有一定成本的程序来进行。所以，简单来说，税务机关对提问的回答应当对纳税人有保护作用，然而纳税人并不能通过咨询的方式得到一个有保护意义的答案，除了事先裁定。
花老师
——
说到这里，花老师清了清嗓子，语气变得严肃而语重心长起来
——
于是，我们回到一个更加有趣的问题和我们一直以来坚持给出的建议中，在我24年的职业生涯中，从一开始就被告知，独立的分析判断是专业人士的价值和灵魂，如果专业判断主要靠的是询问税务机关，这完全不能成为专业的价值基础，尽管我们都是好问而尊重主管人员的。
在这个问题上，还有一个更深层的概念，那就是，税务机关被赋予了征税的权力，其本质要求工作的重点就是应收尽收（虽然“既要还要”的另一面是不收过头税），而除了部分完全搞不清交易要不要交税而进行的询问以外，大量的人们是怀揣着希望税务机关支持对纳税人有利的税收处理立场去做出询问的，这就好比潜在的债务人去问债权人：“你看这个债权也不是那么确定，要么咱们就算了？”不说这是与虎谋皮，起码大概率是竹篮打水。
所以，我们对于信赖利益的保护和偷税的规避，最直接的建议就是，在专业的基础上做出判断，然后书面告知税务机关你要进行的处理，完整地在申报资料中披露全部的交易信息。在这样的情况下，就有更为充分的理由主张自身没有偷逃税的故意，同时，从告知开始，如果税务机关并没有做出反对的表示或者具体的征收动作，也就有了主张信赖利益的基础。当然，如何进行这样的沟通，包括如何做出书面的说明并让税务机关接受（或者是收到），这都是需要具体讨论的。
在事先裁定制度在上海首次公开以文件的形式落地之后，纳税人的提问回答要求可以说正式以规则的方式落了下来，在此之前，其实应有很多地方也已实施了，具体可以参见我之前的一篇文章。这个是真正意义上的“12366，你问我就答，我答就有用”，尽管限制和要求还有很多，法律的效力还要讨论，征管法的条文也还在酝酿和期待中。
花老师
小宋同学
哇，花老师，您这啰嗦的能力又增强了，就一个案子您这么多感慨啊，而且看着还意犹未尽。那上次我写税收居民认定的报告，您还让我去问税务局，他们在实践中关注哪些要点。
和税务机关的老师们探讨问题，无论是不是12366，其实是了解实践的一个方式，你不要把它的答复作为你的直接依据或者唯一依据，而是在你的法律和实践分析中加入一个视角，考虑到这个视角其实甚至都不能代表所有的税务机关，你只是加入了部分税务人员自己的理解和处理，你在报告里把这个说清楚，那它就是一个有用的信息，是一个有参考价值的不同观察，三人行必有我师啊。不用苛求信赖利益和保护，这样的讨论的确让你更加安心不是吗？哈哈哈。
花老师
小宋同学
花老师最多的就是花花肠子，没您这么绕的，我还是去找菜老师讨论当企业面对纳税争议时，“妥协还是坚持，哪个是智慧”吧。
本文作者
叶永青
合伙人
合规业务部
bill.ye@cn.kwm.com
业务领域：税务合规、税务咨询、税务争议解决、转让定价及私人财富管理
叶永青律师在中国税务领域拥有超过20年的专业经验。叶律师尤为擅长对客户的新兴或重大复杂的项目提供创新且可落地的综合解决方案。叶律师连续多年被《钱伯斯大中华区法律指南》《钱伯斯亚太法律指南》和《法律500强》亚太地区榜单评为中国税务领域“领先律师”和“特别推荐律师”。
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封面图源：种子计划-发芽·杜飞辰