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法耀星空（ID：fayaoxingkong）
作者|李耀辉TEL：177 1711 7747www.liyaohui.net最早写于2019年8月9日
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）已于2016年12月1日起施行。
笔者代理一件非法采矿案件，公诉机关指控的非法采矿行为均发生在《司法解释》以前，即2015年和2016年的7月1日至8月15日（汛期），又因2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对汛期河道采砂并未规定构成犯罪，根据罪刑法定原则，根据从旧兼从轻原则，2015年、2016年汛期采砂不应当以犯罪处理。
《司法解释》的出台，实现了河道非法采砂行为入刑目标，为维护河湖防洪安全提供了有力的法治保障。长期以来非法采砂行为违法成本低、定罪量刑难、多发频发的局面必将得到根本解决。
水利部政策法规司负责人就《司法解释》的有关问题回答了记者的提问。
答：我国实行罪刑法定原则，即犯罪行为的罪名、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度等，均应由刑法规范明确规定，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。由于现行刑法对河湖水域保护没有设立相应的罪名，一些严重影响防洪安全和生态安全的水事违法行为，如河道非法采砂，只能施以行政处罚，难以实施刑事制裁。
河道非法采砂违法风险小、成本低、获利高，屡禁不止，屡打不绝，且多涉及暴力抗法、黑社会犯罪等情形，执法成本高，管理难度大，严重影响河湖防洪安全和社会稳定。实践证明，仅用行政处罚或者治安处罚等手段，难以有效遏制河道非法采砂多发、频发局面，多年来已成为困扰流域管理机构和地方水行政主管部门的一大顽症。
据统计，每年河道非法采砂案件达1.5万起左右，占全国水事违法案件总数的30%以上，在长江、淮河、珠江等流域采砂管理任务较重的省份，比例高达70%。党的十八大确立的在我国实施最严格的土地、水资源和环境保护管理制度，目前只有最严格的水资源管理制度缺乏刑法的有力保护，推动河道非法采砂行为入刑十分迫切。
最高人民法院、最高人民检察院为依法惩处河道非法采砂犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，出台办理此类刑事案件适用法律若干问题的司法解释十分及时。
对河道非法采砂犯罪行为实施刑事处罚，《司法解释》作了哪些规定？
对河道非法采砂犯罪行为适用非法采矿罪实施刑事处罚，《司法解释》作了如下规定：
一是将刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法”解释为违反矿产资源法和水法等法律、行政法规，解决了将河道非法采砂纳入刑事处罚范围的问题。《司法解释》第一条规定，“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’”，对具体应用“违反矿产资源法的规定”做出了司法解释，将违反水法实施河道采砂行为纳入刑法第三百四十三条规定的处罚范围。
二是将刑法第三百四十三条规定的“未取得采矿许可证”解释为未取得“河道采砂许可证”“采矿许可证”等，明确了河道非法采砂入罪的条件。《司法解释》第二条规定了“未取得采矿许可证”的五种情形；第四条第一款规定了无河道采砂许可证入罪的具体情形，“在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证、采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的”，将“未取得采矿许可证”扩大解释为未取得“河道采砂许可证”“采矿许可证”等，明确了河道非法采砂入罪的一个条件，即无证开采。
三是为河道非法采砂规定了专门的定罪量刑标准，解决了河道非法采砂社会危害性大、入罪门槛高，处罚幅度与危害后果不相匹配的问题。《司法解释》第三条对认定刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”分别规定了五种和三种情形，这是普遍适用的定罪量刑标准。根据实践中一些非法采砂数量和价值虽然不大，但严重影响防洪安全的情形，《司法解释》第四条第二款规定，“实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’”，这是针对河道非法采砂的特殊社会危害后果规定的定罪量刑标准。实施河道非法采砂行为，符合《司法解释》第三条规定的“情节严重”的情形，应当予以定罪处罚；不具有前述情形，但严重影响河势稳定、危害防洪安全的，也应当认定为“情节严重”，予以定罪处罚，即第三条的一般标准和第四条第二款的特殊标准并行适用。
禁采期河道采砂是否一定构成非法采矿罪？
要坚持罪行法定原则，凡是刑事法律没有规定为犯罪的，一律不得作为犯罪追究。要坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理。要坚持证据裁判原则，严格实行非法证据排除规则，对证据不足的，不能认定为犯罪并给予刑事处罚。——江必新（最高人民法院副院长）
在2015年、2016年的汛期禁采期，被告人郭某某、齐某某、韩某某、郭某风等人召开股东会决议在汛期继续采砂，并由被告人杨永军负责销售和保障运砂车辆通行，被告人韩小某负责砂场现场生产。期间齐某某于2016年3月退出公司。2015年8月20日、9月2日华航公司在2015年因非法采矿被X县税务局两次行政处罚。经审计，华航公司在2015年汛期禁采期内非法开采的矿产品价值为人民币200余万元，在2016年汛期禁采期非法开采的矿产品价值人民币55万余元。一、起诉书指控的华航砂场在禁采期采砂发生在2015年、2016年7月至8月15日，不具有刑事违法性，不构成非法采矿罪1.起诉书指控的华航砂场在禁采期采砂分别发生在2015年7月1日至8月15日、2016年7月1日至8月15日，在这期间并没有法律明文规定禁采期河道采砂构成非法采矿罪，2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2016年12月1日废止）未对禁采期在河道采砂构成非法采矿罪进行规定，也就是说禁采期在河道采砂并不构成犯罪。直到2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》才对河道采砂进行了专门规定（详见该解释第四条）该《司法解释》的出台，才实现了河道非法采砂行为入刑目标。因此，根据罪刑法定原则，华航砂场在2016年12月1日司法解释实施前的行为不具有刑事违法性，不成立非法采矿罪。2.接下来就涉及到司法解释的溯及力问题。两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。结合本案，2015年、2016年时已有，2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，依照该司法解释汛期在河道采砂并未规定构成犯罪，根据罪刑法定原则，根据从旧兼从轻原则，华航砂场在2015、2016年禁采期采砂不应当以犯罪处理。然而，公诉人当庭依据《河北省河道采砂管理办法》、2003年《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》河道砂石属于矿产资源，认为2016年的司法解释属于注意性规定，认为河道无证采砂构成非法采矿罪，是有法律依据的，这种法条理解属于类推解释，这是严令禁止的，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一，最高院副院长江必新在两会部长通道进一步强调了坚持罪刑法定原则，因此根据罪刑法定原则，华航砂场汛期采砂行为违规不违法。二、被告单位华航砂场取得了河道采砂许可证，禁采期在河道管理范围内采砂不构成非法采矿罪2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。由此得知，与本案有关联的，若在河道管理范围内采砂，成立非法采矿罪，需要同时满足以下条件：第一，未取得河道采砂许可证；第二，禁采期内采矿或者二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。但是华航砂场并不满足以上构成非法采矿罪的条件，因为华航砂场自2014年12月31日就依法取得了《河北省河道采砂许可证》，起诉书指控的禁采期采砂行为均在许可证有效期限内,许可证未曾被注销、吊销、撤销。华航沙场有采矿许可证，许可证副本的非有效期限内，不能视为 “未取得采矿许可证”，根据司法解释第二条规定，未取得采矿许可证的五种情形是（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。由此得知，超越许可证规定的有效期开采不符合未取得采矿许可证的情形。按照公诉机关指控，超越许可证规定的有效期开采视为未取得采矿许可证，就会导致司法解释规定自相矛盾，在河道管理范围内采砂，在禁采期开采的，依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的，以非法采矿罪定罪处罚。按照公诉机关指控逻辑，在禁采期开采的，以非法采矿罪定罪处罚，不用特意规定依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的，如此规定岂不多此一举。因此，本案被告单位华航砂场在2015年、2016年禁采期采砂行为不构成非法采矿罪。一审法院认为虽然沙场取得了河道采砂许可证，但是被告人在法律禁止的汛期内采砂是违法的。但是根据2016年《司法解释》若在河道管理范围内采砂，成立非法采矿罪，需要同时满足以下两个条件：第一，未取得河道采砂许可证；第二，禁采期内采矿或者二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的。虽然沙场禁采期内采砂，但其自2014年12月31日就依法取得了《河道采砂许可证》，并不符合入罪条件。那么在禁采期内采砂除了可能受到行政处罚外，就没有其他法律制裁措施了吗？其实也不然，2016年《司法解释》第四条第二款规定了“实施前款规定行为，虽不具有本解释第三条第一款规定的情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’。”也就是说，虽然取得了采砂许可证，为了防范严重影响防洪安全和生态安全的水事违法行为，如果严重影响河势稳定，危害防洪安全的，构成非法采矿罪。二审法院判决理由，首先认可了2016年12月两高司法解释实施之前，对非法采矿行为如何定性没有明确规定，同时提到立法具有抽象性，不可能罗列所有的犯罪行为，那么根据罪刑法定原则，就应该将该行为排除于犯罪之外。然而二审法院没有这么做。接下来论及到《矿产资源法》和国务院《矿产资源补偿费征收管理规定》规定了河砂在性质上属于矿产资源，准确地说，根据《矿产资源法实施细则》所符《矿产资源分类细目》的规定，河砂属于非金属矿产中的建筑用砂或者水泥配料用砂。但是在2016年《司法解释》以前，《刑法》第三百四十三条所规定的“违反矿产资源法”并不包括《水法》，也就是违反水法实施河道采砂行为并未纳入刑法第三百四十三条规定的处罚范围。2016年《司法解释》第一条规定，“违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的‘违反矿产资源法的规定’”。将刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法”解释为违反矿产资源法和水法等法律、行政法规，解决了将河道非法采砂纳入刑事处罚范围的问题。二审法院犯了一个致命错误，就是错误运用了刑法所禁止的类推解释，禁止类推是罪刑法定原则的派生原则之一，我国实行罪刑法定原则，即犯罪行为的罪名、构成要件和刑罚处罚的种类、幅度等，均应由刑法规范明确规定，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。最高院副院长江必新在两会部长通道进一步强调了坚持罪刑法定原则， 二审法院还是犯了规。1988年，国务院颁布了《河道管理条例》（1988年发布，2011年修正，2017年两次修正，2018年修正），赋予水利行政主管部门是河道采砂主管机关，具有管理职能。在河道管理范围内进行采砂活动，必须报经河道主管机关批准。1988年我国颁布《水法》（1988年发布，2002年修正，2009年修正，2016年修正），2002年《水法》规定了国家实行采砂许可制度，并授权国务院制定河道采砂许可制度实施办法。 2016年《司法解释》实施以前，在河道内违法采砂的，依据《矿产资源法》《矿产资源法实施细则》的规定，可以给予责令停止开采、赔偿损失、没收采出的矿产品和违法所得、二十万以下的罚款等4种行政处罚。2003年6月3日起实施的最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，仅仅针对的是违反矿产资源法的规定，没有明确把违反《水法》等水事法规的行为列入适用范围，更未将禁采期内河道采砂的行为认定犯罪。2016年12月以前，极少有因河道采砂而被追究犯罪的案例。《刑法》未对河湖水域保护设立相应的罪名，对河道非法采砂行为只能施以行政处罚。2016年12月1日起实施的两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； 最高人民法院、最高人民检察院为依法惩处河道非法采砂犯罪活动，根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，出台了2016年《司法解释》，实现了河道非法采砂行为入刑目标，为维护河湖防洪安全提供了有力的法治保障。
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