李耀辉| 一起诈骗案宣告无罪辩护手记
辩护手记| 求职诈骗案宣告无罪
法耀星空原创 每一场无罪辩护都是绝处逢生，无罪辩护无异于在绝望中寻找希望。
Oct.
21
法耀星空（ID：fayaoxingkong）
www.liyaohui.net
刑辩笔记系列
2022年8月9日，我接到当事人张某某打来的电话，她兴奋地告诉我，法院宣判无罪了！法院宣告无罪之难，不言而喻。法院作出无罪判决是一个艰难的过程，本案历经一审、二审，发回重审，经过两次开庭审理后，法院宣告被告人无罪后，检察机关提出抗诉，二审法院开庭审理，最终在我们律师的坚持不懈的辩护，家属鼎力相助下，加之承办法官的责任和担当，取得了无罪的好结果。
最初接手本案是在案件审查起诉阶段，我在南京出差，张某某通过他的律师朋友介绍联系上我，在高铁上与当事人电话沟通了解了案情，第一感觉就不认为成立诈骗罪。
基本案情
张某某与田某系同一栋楼的邻居，张某某从事人力资源方面工作，田某找张某某帮助录用某工会岗位工作，张某某同情其42岁的家庭妇女再返职场不易，评估她硬件条件确实差，最终约定服务费9.5万元，办不成全额退款。后因田某笔试未通过，田某与张某某发生争执，田某在微信中提出不办了退钱，张某某同意退钱，次日下午田某到派出所报案，公安机关当即立案。在田某报案当天上午，田某丈夫单某与张某某见面约定，等等补录机会或者其他机会，一个月后彻底办不成再退钱，对此田某不知情，几天后张某某被抓。
我从南京出差回庄就被指居隔离了，隔离期间张某某再次致电咨询案件，我耐心地解答并给出意见。此时距移送审查起诉已经四个多月，十天隔离期结束后，我介入本案辩护工作。
接受委托
接受委托后，我立即到检察院阅卷，此时心里是忐忑的，嗅到了检察院时刻准备起诉的迹象。张某某自始至终认为自己是无辜的，是一场误会引起的被害人报案，好心帮忙邻居找工作却被冤成“诈骗”。当我了解到整个事件的始末，结合阅卷情况，决定做无罪辩护。
我阅卷后发现当事人与前手律师所做的工作，真替当事人捏了一把汗。这个案件很多不当事人的证据，也有些能够证明被告人无罪的证据，都是当事人自己提供的，张某某掉进了自己挖的陷阱里。
有些案件可能有没有律师，“好律师”还是“坏律师”，对案件结果影响不大，但有害的辩护，一定会使得案件逐步陷入不利的境地，就如我当前辩护的一起明显无罪的诈骗案，他之前的律师竟然给出了够罪的意见，还劝说认罪。当我接手之后，重新洗牌，确定新的辩护思路，争取更大的辩护空间。
我阅卷三天后紧急形成了一份相对成熟的七千多字的无罪法律意见，立即约见检察官，刚见面检察官就对我说准备要起诉了，虽说我也做好了心理准备，但还是仿佛被浇了一盆冷水。我内心里充满了强烈的无罪向往，只要没有到起诉那一刻，还是相信有希望争取到不起诉的。
第二天，我又依据《人民检察院审查案件听证工作规定》向检察院申请召开听证会，再结合跟检察官沟通情况，提交了新证据录音材料，并附上一份围绕新证据量身定做的补充法律意见书，剑指证据已经发生变化，足以影响案件定性与事实认定，要求作不起诉。可是刚提交补充法律意见书，就被告知起诉书制作好了已经在走流程了。
虽然我介入不久案件很快起诉了，但我对被告人无罪的结论充满信心。法院刚刚立案分了法官，我约见到了法官，做了一个多小时的初步沟通，主要讲述了案情和无罪观点，提交了一份书面的庭前无罪辩护意见，希望法院建议检察院撤回起诉，法官耐心地听取了我的意见，表现地很中立，也希望我们进一步收集证据，给了我们一个月的时间。
一审庭审效果很好，法官非常耐心地听取了当事人的陈述，我也做了有理有据的辩护，虽然很遗憾一审被判了有罪，但这些工作一直伴随着二审、发回重审的无罪辩护发挥效用，一审结果是当事人被判了三年有期徒刑，很快被批捕收监。
二审辩护
我与当事人没有气馁，坚决上诉。二审期间，袁天增律师加入辩护，我与袁律师进行了充分沟通，调整辩护策略，搜集并提交新的证据。诈骗案件辩护工作中，收集证据很重要，有一分证据就能说两分话，有五分证据就能说八分话。二审与法官沟通时，法官透露出认罪判缓的意思，我说被告人不会认罪，我们坚持无罪辩护。
当时法院疫情防控比较严格，有过石家庄以外的行程记录不能进入法院，法官助理和书记员只好到法院门口接待我们律师，认真地听取了我们的意见，还做了记录，我们一再争取开庭审理，助理说虽然不开庭审理，但有你们质证的机会，我顿时眼前一亮，这是发回重审的节奏啊，果不其然我的直觉是正确的，没多久结果二审法院以部分事实不清、证据不足，律师提交新的重要证据为由发回重审，这一结果已经实属来之不易了，也是按照我辩护策略的轨道在进行。
在二审案件改判率很低的当下，案件发回重审，往往意味着案件会迎来一线转机，给辩护工作留出充足的时间，可以寻找新证据，新辩点，增加了无罪辩护施展空间，争取发回重审，是对二审案件进行有效辩护的一条路径。
我始终相信，这类案件的辩护，只要在法律上下足功夫，证据上找对突破口，就一定有机会获得公正的法官的认可。所以发回重审后，主要辩护工作就是研判案情，法律研究，细析证据，申请证人出庭，等等。
不论是当事人还是律师，都想遇到铁面无私、公正无偏、审慎认真的青天。遇到好法官，是律师的福分，对于当事人来说，乃是撞大运。发回重审后要更换合议庭，这回承办人是我遇到过的最正直、最具正义感之一的法官，我辩护十年，这个法官审理我辩护的案件区区两件而已，然而这两件案件都被检察院抗诉了。第一件是猥亵儿童案，我做的无罪辩护，法院判决低于检察院量刑建议，提起抗诉，二审我没有再介入，这一次检察院抗诉失败，二审驳回抗诉，维持原判。
发回重审
发回重审后，安排两次开庭审理，我继续跟进补强辩护。李耀辉| 刑事案件发回重审的利与弊第一次庭审中，我提出《起诉书》没有明确指控张某某虚构了什么事实，隐瞒了什么真相而导致田某被欺骗。法官就让公诉人说明一下，公诉人回答不出来，就开始翻找案卷，接着公诉人称指控张某某诈骗的虚构事实是张某某与田某微信聊天里说道的“不用考试找好单位进去工作的多了，我给你办了就是了，你急啥”。
对此我发表以下意见：首先，从时间上来看，这句对话是在10月23日，显然是在钱已经交付之后的对话，田某没有因事后这句话陷入错误认识，所以不能成为诈骗的虚构事实。其次，张某某在陈述一个客观事实，根据经验法则便知“不用考试找好单位进去工作”这个事实本身是符合真实情况的，而且张某某曾帮助别人办理过。再次，公诉人断章取义，张某某在表达这句话之前，还说过走笔试面试它是一种，不走是一种，言外之意就是不通过考试办理工作是一种情况，再结合在案其他证据，田某笔试未通过，可以选择补录、人才推荐的方式，包括了不通过考试办理工作的情形，因此张某某向田某表达这句话不存在欺诈。
我认为本案中关于张某某是否存在欺诈，至少应当审查以下内容：（1）行为人是否告知了被害人交易风险，即花了钱可能找不到工作；（2）行为人是否有具体承诺，如向被告人承诺一定帮忙找到工作并约定具体的期限；（3）行为人与被害人约定在何种情况下返还钱款以及返还钱款的具体期限；（4）行为人收到钱后，是否付出了努力和成本。
就本案来说，第一，张某某与田某约定了办不成工作全额退款，这就说明张某某已经告知田某交易风险，这种情况下田某依然请求张某某帮其办理工作，则张某某的行为不应认定为欺诈。第二，张某某没有向被害人作出具体承诺，在田某笔试未通过后，张某某与单某约定实在不行一个月后再退，那么在附有期限截止日期前不能认定张某某是欺诈。第三，如果张某某与田某约定在某种情况条件下返还钱款，比如办不成全款返还，但条件还未成就田某就报案，此时也不应认定为欺诈。第四，如果张某某收到钱后，为田某请托的事项投入了精力、努力、一定成本，即便没有达到田某的目的，也不应认定为欺诈。张某某为帮助田某被工会录用，在接受委托前后，多次找田某静咨询，并将田某的报名表和简历传给田某静，田某静帮助打听，告知张某某等通知。张某某收到田某交付的9.5万元后，于10月23日将5万元现金作为安排工作的定金交给田某静。
本案还有一个比较特殊的地方就是谁是被害人，虽然被害人田某请托张某为自己找工作，但是经过其丈夫单某同意的，交付给张某某的钱是夫妻共同财产，在后续具体事务洽谈中，单某与张某某直接联系，并就田某找工作的事情双方达成新的约定，影响到张某某是否继续办理工作还是立即退款的决定。
关于夫妻共同被害人，应判明交付给行为人的财物来源，是夫妻共同财产还是夫妻一方财产，在具体事务中夫妻双方谁起决定性作用，是夫妻双方共同商量决定的，还是夫妻一方决定的，等等。
在夫妻共同被害人类型的案件中，在审查和认定非法占有的目的时，还应当结合夫妻另一方的态度和意志。例如本案中，虽然田某报案，公安机关将田某列为被害人，但也要考虑单某的态度和意志，田某与单某系夫妻关系，交付的9.5万系夫妻共同财产，本案中，田某报案前后，不仅单某不认为张某某诈骗田某，甚至还表现出愧疚感，田某的报案完全出乎单某意料之外，当其得知后，立即带田某到派出所要求撤案，而且其也不认为张某某非法占有他们的财物，单某继续自愿处分其共同财产，与张某某达成共识继续办理。
宣告无罪
2022年8月9日上午，我在衡水出差的酒店大厅接到张某某打来的电话，告诉我法院向她送达了无罪判决书，此前7月14日她被法院取保候审，那时我就预料到案件结果一定是无罪，只不过猜测大概率是检方撤诉，没想到法院会直接宣告无罪，这也是我2022年度辩护的第四件无罪案例。2022年5个无罪案例
近年来，我国的无罪判决率平均在万分之四左右。法院无罪判决中有相当部分是自诉案件，那么公诉案件的无罪率更低，例如河北省2021年公诉案件无罪率万分之一点一，仅有10人无罪。
提起抗诉
法院宣告无罪后，不出所料检察院提出抗诉，我看了看抗诉书，与公诉意见没什么差别，也就安心定志了，案件移送市检察院后，我便提出撤回抗诉的申请，好言好语地对检察官说不要再浪费司法资源了，撤回抗诉吧，检察官微微一笑，结果我就拿到支持抗诉意见书。抗诉意见仅涉及一个理由，就是认为一审审判程序违法，可能影响公正审判。我百思不得其解，我全程参与了原一审审判，对所有程序问题都了然于胸，没有发现哪里程序违法了啊。
作为富有经验的辩护律师，也能想得到支持抗诉意见提出一审审判程序违法的抗诉理由的目的何在，因事实、证据问题只能发回重审一次，本案已经发回一次了，只能挑一些程序问题以促成发回重审，确保“国家不能输”，然后撤诉了结。
检察机关面对法院无罪的意见，要么在判前主动/被迫撤诉，要么抗诉后要求发回重审再撤诉，反正见不得无罪，在“国家不能输”考核的压力下，明知理据不足，仍然提出抗诉。
带着问题我打电话问抗诉检察官，检察官说是关于回避的问题，涉及法官助理。带着这两个线索、关键词及困惑，我拿出来两份一审判决书，发现无罪判决书落款日期下方有“法官助理”和“书记员”的署名。
难道是法官助理署名问题。此前关于法官助理是否应当在裁判文书上署名曾经引发热议，甚至存在认为法官助理署名违法，不署名也违法的尴尬现象。2021年《刑诉法解释》第199条规定，合议庭成员、法官助理、书记员应当在判决书、裁定书等法律文书上署名。所以说，当前法官助理署名是有法律依据的。
裁判文书尾部署名处以裁判日期为界，日期之上是审判人员署名，日期之下是审判辅助人员署名，例如法官助理、书记员，这种署名方式也符合司法文书署名的一般惯例，所以说本案法官助理署名是符合刑诉法解释规定的，无罪判决书不可能违反法律程序。
难道问题出在庭审时审判长没有公布法官助理名单？毕竟刑诉法解释规定，审判长宣布合议庭组成人员、法官助理、书记员、公诉人的名单，以及辩护人、诉讼代理人、鉴定人、翻译人员等诉讼参与人的名单。《刑诉法解释》第31条规定，“人民法院应当依法告知当事人及其法定代理人有权申请回避，并告知其合议庭组成人员、独任审判员、法官助理、书记员等人员的名单。”于是我翻开庭审笔录，发现确实没有记载法官助理的名字。
如果不是判决书落款有法官助理署名，我都不知道法官助理是谁，具体参与了案件什么辅助性工作。或许是判决书有法官助理的署名，这就给了抗诉机关的想象空间，没有公布法官助理名单，也没有告知被告人和辩护人有对法官助理提出回避的权利，这大抵是抗诉机关认为程序违法的地方。
2021年《刑诉法解释》第38条，关于回避的准用范围增设了法官助理，即“法官助理、书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定，其回避问题由院长决定。”
没有公布法官助理名单，没有询问被告人、辩护人是否对法官助理回避就必然是程序违法吗？能否成为撤销原判、发回重审的理由吗？实践中很多经审判委员会讨论决定的案件，也没有向当事人、辩护律师公布审判委员会委员名单，更没有告知有权提出回避，也没见检察机关提出程序违法啊。
对于这个问题我认为，法官助理没有参与庭审，无须公布法官助理名单，无须告知被告人及辩护人是否申请法官助理回避，即便需要公布而没有公布法官助理名单的属于程序瑕疵。
没有发现法官助理存在《刑诉法解释》第二十七条、第二十八条的任一情形，不存在违反回避制度问题。没有证据证实法官助理应当回避而未回避，更没有证据证实可能影响公正审判。
二审不能以此撤销原判、发回重审，否则不仅对司法资源的极大浪费，而且毫无意义的发回会对被告人进行二次伤害，无形中导致本案的被告人承受三次的重复追诉，反而不利于维护司法公正。
对此知名刑辩律师赵德芳反对我的观点，私下我们也进行了讨论，德芳律师还在“天下说法”公众号发表了题为《未告知法官助理名单，且未告知有权申请其回避是程序违法》文章，其坚决地认为没有告知法官助理名单，是一种严重违反刑事程序法的行为，没有依法询问是否申请回避，这是严重违反回避制度的，是法定发回重审的理由。
对德芳律师的部分观点，我表示认同，甚至作为上诉案的辩护律师发现这个程序问题后，我也会这么做。劳荣枝的辩护人吴丹红、赵德芳律师在劳荣枝案中提出这个问题前，我是孤陋寡闻了的，他们的辩护无疑是精细化辩护，体现出高水的平辩护实力。
我深知实体正义的实现要以程序正义为前提，程序正义确实能够维护实体正义，可以说，程序不公正，结果再正确，也不符合正义的标准。按照现行刑诉法解释，审判长没有公布法官助理名单，没有告知当事人有对法官助理申请回避的权利，的确违反了相关程序规定，但不至于构成重大程序违法而发回重审，也不符合发回重审制度的程度与要求。
德芳律师在文章中还提到其亲办的全国瞩目的劳荣枝案，该案中也涉及到原一审法庭没有公布法官助理、另一名书记员的名单的情况。我想目前这种现象很普遍，很多法官安常守故，可能还没有注意到刑诉法解释的这个新变化。
二审法院送达我支持抗诉意见书，二审出庭检察员的抗诉意见果然是一审法院没有公布法官助理名单，没有告知当事人有权申请其回避属于程序违法，建议发回重审。
法律规定刑事抗诉案件肯定要开庭的，但也有例外情形，就是对抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为具有刑事诉讼法第二百三十八条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。所以二审法官通知我开庭时，发现抗诉意见是程序违法问题，他说稍等一下，需要向检察院核实一下，我表达了我的观点，认为不符合发回重审的条件，开庭审理，驳回抗诉。
二审开庭时，我发表了有史以来最短的二审辩护意见：
《刑事抗诉书》针对一审法院对张某某的无罪判决所提出的抗诉理由不能成立，张某某没有欺骗被害人的行为，不具有非法占有的目的，一审判决认定事实、适用法律正确。抗诉机关的抗诉意见也不能成立，一审审判程序合法，没有违反回避制度，二审法院应依法驳回抗诉，维持对张某某的无罪判决。
1.法官助理没有参与庭审，无须公布法官助理名单，无须告知是否申请法官助理回避，即便需要公布而没有公布法官助理名单的属于程序瑕疵。
2.虽然没有公布法官助理名单，但法官助理对案件没有决定权，不影响案件公正审理。
3.法官助理不存在《刑诉法解释》第二十七条、第二十八条的任一情形，不存在违反回避制度的问题。
4没有证据证实法官助理应当回避而未回避，更没有证据证实可能影响公正审判。
5.在劳荣枝故意杀人罪、绑架罪、抢劫罪一案中，二审辩护人指出一审法院没有宣布法官助理名单，违反回避制度，出庭检察员认为法官助理和书记员虽然署名，但没有决定权，不影响案件公正审理。江西省高级人民法院也认为不致因此而影响公正审判。（详见辩护人提交的江西省高级人民法院 (2021)赣刑终236号刑事裁定书）
综上所述，一审法院没有宣布法官助理名单，没有告知对法官助理申请回避，既不属于程序违法，也没有违反回避制度，更不会影响案件的公正审判，抗诉意见不能成立。
2023年2月3日，我收到张某某的二审刑事裁定书，驳回抗诉，维持原判。在此，特别感谢一审、二审的正义法官，坚守底线，维护正义。我又增添一例无罪辩护成功案例，还有当事人赠送的一面锦旗。
二审维持裁定书
判决书
重审辩护意见
微信又双叒叕改版了，如果不标星，你可能就会错过我们的推送。星标只需要：①打开法耀星空公众号主页，点击右上角“..."②在弹出的界面，选择“设为星标”。我们期待与你在每篇推文中相见！
感谢您的“点赞”“在看”与分享 ↓↓↓