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【文丰研究】外资股权转让法律规制
我国实行的外商投资企业审批制，不仅包括外商投资企业在设立时需要经过行政主管部门的审批，也包括企业在成立后发生某些重大变化或实质性变更时，也必须报原审批机构批准，股东的出资转让也不例外。
《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。违反上述规定的，转让无效。
《中外合作经营企业法实施细则》第十一条规定，合作企业协议、合同、章程自审查批准机关颁发批准证书之日起生效。在合作期限内，合作企业协议、合同、章程有重大变更的，须经审查批准机关批准。
《外资企业法》第十条规定，外资企业分立、合并或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。新增第二十三条规定，举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对上述第十条规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。
原对外经济贸易部1997年发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第三条规定，企业投资者股权变更应遵守中国有关法律、法规，并按照本规定经审批机关批准和登记机关变更登记。未经审批机关批准的股权变更无效。
为了解决现有规则的冲突和司法实践中法律适用的难题，最高人民法院2010年出台了《关于审理外商投资企业纠纷的若干问题的规定（一）》（以下简称《外资纠纷规定》）。该解释第一条规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。该解释通过将未经审批的中外合资、合作企业股权转让合同定性为未生效合同，规定一方当事人负有报批义务，满足了行政审批要件的，相关合同可成为生效合同。
2016年9月3日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立及变更，由审批改为备案管理。其中备案事项涉及的外商投资企业的变更包括基本信息变更、投资者基本信息变更、股权（股份）、合作权益变更、合并、分立、终止、财产权益对外抵押转让（仅针对独资企业）、外国合作者先行回收投资（仅针对中外合作企业）、委托管理经营（仅针对中外合作企业）。
经过以上梳理，我们可以发现我国外商投资企业股权转让的规则：
（1）股权转让合同必须经过审批程序才能生效；
（2）股权转让没有经过其他股东同意、优先购买的无效；
（3）股权转让导致企业性质变更的需要额外审批；
（4）股权转让违反法律相关规定和产业政策的无效。
二、审批对外资股权转让合同效力的影响
（一）未经审批的股权转让合同的效力
关于未经审批的外资股权转让合同的效力有三种观点：第一种观点认为未经行政审批的股权转让合同无效。第二种观点认为可根据补办审批情况认定为效力待定。第三种观点认为已经实际履行了的可以认定有效，然后要求其补办变更审批和登记手续。
个人认为，合同有效或者无效是因为合同符合或者不符合法律的规定而自始具有或者不具有约束力，其效力都是确定的，不会因为相关事项的变化而变化。而效力待定的合同处于效力不确定状态，可能通过一定的补救措施成为有效合同，也可能因为一些条件的不成就无法生效。未经审批的外资股权转让合同已成立未生效，其效力取决于合同审批的结果，处于待定状态：如果审批通过，则该合同自始有效；如果未通过审批，则合同确定地没有效力。在合同效力待定的情况下，可以通过补救成为有效合同，其补救措施就是报批。
（二）合同中报批条款的效力
未经审批的股权转让合同既然没有生效，那么对当事人就没有法律约束力，此时如果一方当事人怠于履行报批义务，另一方当事人是否可以依据合同中的报批条款请求法院判决对方履行报批义务？对此，《外资纠纷规定》第一条第二款规定，合同因未经批准而被认定未生效的，不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力。这一规定将报批条款与整个合同独立开来，合同本身未生效并不会影响到报批条款的效力。这与合同无效、被撤销或者终止时有关争议解决条款仍然有效一样，报批条款不同于合同其他条款，而是合同生效的前提，是手段性条款，可以独立于合同条款而事先生效。所不同的是，争议解决条款针对的是事后，而报批条款针对的是事前，但都是独立于合同权利义务的条款。如果不能将报批条款与合同效力独立开来，不仅无助于缔约目的的实现，而且容易为怠于履行报批义务的违约当事人提供逃避法律责任的借口，守约当事人因为合同尚未生效不能请求强制执行，这显然不利于诚实信用原则的维护。
（三）先付款后报批条款的效力
我们注意到，某些股权转让合同中存在先付款后报批条款，转让人在履行报批义务前，根据约定直接请求受让人先履行付款义务，此时法院如果直接判决被告支付转让款，则存在法律上的障碍。因为股权转让是否符合外资管理的规定与我国产业政策，需要行政主管机关作出判断。如果法院直接判决被告支付转让款，而后该合同在主管部门审批中未获通过，股权转让合同归于无效，此时原告要返还其所取得的转让款，而法院的判决也失去了依据。
因此，尽管报批条款具有一定的独立性，但对于先付款后报批的约定，由于涉及是否应当支付股权转让款这一主合同义务，不宜在履行审批程序前直接确认该条款的效力。因为《外资纠纷规定》第八条规定，外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行的，转让方可以请求解除合同。该条款赋予了约定先付款后报批情形下转让方的合同解除权，但未确认其享有付款请求权，就是因为存在上述法律障碍。
三、未经审批的股权转让合同的司法救济
股权转让合同签订后，如果转让方怠于履行报批义务，受让方在合同未生效的情况下可以获得哪些救济手段？
（一）判决报批
股权转让合同签订后，转让方怠于履行报批义务，此时受让方如果选择请求转让方继续履行合同，进行股权变更，法院在合同尚未生效的情况下难以支持受让方的诉讼请求，受让方可以直接请求法院判决报批义务人履行报批义务。这里的报批义务人包括转让方和外商投资企业。
首先，关于转让方。在当事人对报批义务作了明确约定时，受让方可以依据报批条款请求转让方履行报批手续。如果当事人对报批义务没有约定，当事人可以请求判决报批。因为报批义务是股权转让方的从给付义务，该义务源于诚实信用原则，属于合同的默示条款。另外，报批义务作为促成合同生效的一项义务，具有一定的独立性，即便未经审批的合同属于未生效合同，也不影响该义务的成立，受让方可以请求法院强制执行以促成合同的生效。
其次，关于外商投资企业。虽然根据合同的相对性，受让方只能根据股权转让合同向转让方请求其完成报批手续，但根据行政主管部门的相关规定，股权变更的报批人应当是相应的外商投资企业。这样，法律法规便赋予了外商投资企业的报批义务，受让方有权基于法律的规定请求受让方和外商投资企业共同履行报批义务。
（二）解除合同
股权转让合同成立后，转让方不履行报批义务，经受让方催告后在合理期限内仍未履行的，受让方还可以主张解除合同，并要求转让方赔偿损失。值得注意的是，股权转让合同尚未生效，因此这里解除的是已成立未生效的合同。有观点认为，合同解除仅仅针对生效合同，合同尚未生效，不应该解除。但个人认为，合同一旦成立，对双方当事人便具有一定的约束力，非经法定或约定事项，任何一方当事人不得随意解除，否则应当承担法律责任。《外资纠纷规定》赋予了受让方合同解除权，就是在转让方怠于履行义务时，赋予受让方脱离合同约束力的选择权。否则，合同长期处于效力待定状态，受让方的权利处于不稳定状态，不利于诚实信用原则的维护。
合同解除并不能免除转让方的赔偿责任，转让方不仅应当返还受让方支付的转让款，还应当赔偿受让方实际损失。如前所述，由于报批义务人包括转让方和外商投资企业，所以受让方不仅可以请求转让方承担违约赔偿责任，还可以同时请求外商投资企业对此承担连带赔偿责任。
作者
赵明亮律师主要业务领域为涉外法律事务、投融资法律事务
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