跨界说 ③ | 基于性/别，法律怎么保障就业权

聊完跨性别群体的媒体呈现和法律性别修改，这一期，我们将一起走进职场，看看各国怎样保障跨性别群体的平等就业权。

其实，在很多国家，【性别认同与表达】还没有被囊括在禁止歧视的立法规定之内。在没有明文规定的情况下，跨性别群体的平等就业权也能被保护吗？

YES！不仅答案是肯定的，我们还总结出在这种情况下保护跨性别就业权利的各种方法。

同语于2017年出品了《就业中的性别认同歧视域外案例研究及启示》【1】和《涉及LGBT群体的反就业歧视法比较研究》【2】，详细梳理了各国在反就业歧视领域的法律实践。让我们来看看都有哪些精彩的内容吧~

【1】

歧视跨性别？只是因为你的“刻板印象”？

“作为女性，你应该像女人一样走路，像女人一样说话，像女人一样打扮，化化妆，戴些珠宝首饰。”霍普金斯业绩卓著，却在申请晋升为合伙人时受阻，一位高级合伙人这样告知她失败的原因。【1】

《1964 年民权法案》第七章是美国联邦层面最重要的反就业歧视的法律渊源，规定“禁止基于种族、肤色、宗教信仰、性别和宗源国的歧视”。在20世纪80年代以前，法案中的“性别”一直被认为只包括生理男性和女性。

在霍普金斯一案中，最高法院认为法案不仅禁止基于“性别”的歧视，还禁止基于“某人没有表现出他/她的生理性别特质”的歧视，最高法院将其定义为禁止基于“性别角色刻板印象”（gender role stereotyping）的歧视。

虽然霍普金斯并非跨性别者，但是最高法院的扩大解释却为跨性别者提供了依据。在Smith v. City of Salem案中，联邦第六巡回法院进一步指出 “不论造成这种性别不驯行为的原因是什么——例如‘跨性别者’这样一个标签——并不意味着其性别歧视的主张不能成立。”

性别身份不再重要，歧视跨性别，就是基于“性别刻板印象”的歧视，也属于性别歧视的一种。

【2】

就业权保护，从立法目的出发

刚刚告知主管自己要进行性别转换手术，P就遭到了公司的解雇。英国的P v.S and Cornwall county一案最后被提交到了欧洲法院进行裁决。

欧洲法院决定从立法目的出发，对1976 年《男女平等待遇指令》（EU Equal Treatment Directive）【4】进行解释。法院认为《指令》确定的原则在于平等对待男性和女性，当一个人决定进行变性手术时，他或她遭受的歧视是基于其进行性别转换后的性别与其原生性别的对比。

因此欧洲法院提出， P 是因为性别而被歧视的，从《指令》的立法目的和其意图保护的权利来看，其适用范围应当包括某人因为性别转换而受到的歧视。

【3】

《残疾歧视条例》也能保护跨性别？

“身体或心智的机能的全部或局部丧失；全部或局部失去身体的任何部分；其体内存在可引致疾病的有机体；亦指身体部分机能失常、畸形或损毁，或影响对现实情况的理解、情绪或判断，或引致行为紊乱的失调或疾病、学习困难”。

这是香港地区的《残疾歧视条例》对“残疾”所作的定义。性别焦虑症/性别认同障碍 (Gender identity disorder-GID)也被视为一种精神障碍。 因此，跨性别人士即使没有或未曾进行性别重置手术、或没有永久失去身体任何部分，都受到该条例的保障。

至今为止， 香港平等机会委员会已经接收了一定数量跨性别员工的歧视投诉。

【4】

歧视跨性别，就等于“性别”歧视！

在雇主的眼中，跨性别女性当反恐研究专家= “缺乏可靠性”？

霍普金斯案之后，性别认同歧视仍然需要通过解释为“刻板印象”的方式而被涵盖入性别歧视的内涵中，直到Schroer v. Billington案的发生。

希望成为反恐研究专家却遭拒绝的Schroer最终得到了法院确定的判决：因为跨性别者的跨性别身份而歧视他们就是 “基于性别的歧视”。这一判例把跨性别者遭受的歧视直接纳入到“性别歧视”中，对这一群体的保护更加明确。

这样的路径还发生在台湾地区。跨性别女性周逸人因为穿着女装而被马偕医院以缺勤为由解雇，她只得向劳工委员会申诉。委员会认为，医院的解雇行为涉及不正当动机，所以需要根据《性别工作平等法》对医院处以罚款。

医院随后将案件诉至法院，法院认为，医院解雇周逸人“显系基于身着女装等女性倾向之因素，对其所为差别待遇，实已构成性别歧视。”

在中国，跨性别群体的平等就业权保障也存在着成功的司法实践。在中国首例跨性别就业歧视案中，C先生因为性别认同与性别表达而被公司辞退，案件经历了劳动仲裁、劳动争议诉讼、一般人格权诉讼多个阶段。

虽然因为举证等因素，法院没有支持C先生关于构成“性别歧视”的主张，但在最后的判决中，法院认定“被告侵犯了原告的平等就业权”，明确“不应当因个人性别认知和性别表达，使劳动者在就业过程中受到差别对待”，肯定了就业歧视的事由不仅仅限于法律已列举的因素，“性别认知与性别表达”也是事由之一。

今天的跨界说就谈到这里，更多信息请点击原文链接输入提取码“uddt”下载报告，欢迎关注我们的后续文章！

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[1]http://www.tongyulala.org/uploadfile/2020/0219/20200219101905539.pdf

[2]http://www.tongyulala.org/uploadfile/2020/0219/20200219102217157.pdf

[3]Price Waterhouse v. Hopkins 490 U.S. 228 (1989)

[4]Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976, on the implementation of the principle of equal

treatment for men and women as regards access to employment, vocational training and promotion, and

working conditions.

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作者：邹杨

校改：窝窝头

排版：实习生白羊

责任主编：C先生