梁慧星：对《中华人民共和国民法总则（草案）》的修改建议
2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则（草案）》。7月，中国人大网公布《民法总则（草案）》并征求意见。
中国社会科学院学部委员梁慧星研究员认为，与此前的征求意见稿相比较，草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高，基本上体现了民法的时代精神和中国特色，但尚有进一步修改完善的余地。为此，梁慧星学部委员在草案征求意见期间就《民法总则（草案）》的进一步修改和完善提出了自己的学理建议，并授权中国法学网发布该修改建议。
2016年6月28日，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初审《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称“草案”）之后，在中国人大网正式公布，向社会公众征求修改意见。应当肯定，与此前的征求意见稿相比较，草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面确有很大提高。基本上体现了民法的时代精神和中国特色。但尚有进一步修改完善的余地，特提出修改建议如下。
理由：民法总则是将来民法典的总则编，将不仅适用于民法典的财产关系法（物权法和合同法）部分，还要适用于民法典的人身关系法（婚姻家庭法和继承法）部分，条文所谓“民事活动”绝不限于市场交易活动如买卖、租赁、抵押等，还包括与市场交易无关的自然人之间的无偿借贷、赠与、遗赠、遗赠扶养、结婚、离婚、收养、抚养、赡养、监护等，显而易见，不能要求从事与市场交易无关的民事活动的民事主体“自觉维护交易安全”！且所谓“交易安全”，是民法理论用来进行立法政策考量的一项“判断基准”（价值取向），是立法机关创设多项法律制度，例如不动产登记公信力、善意取得、表见代理、法定代表人越权行为等的立法目的和政策依据。所谓“交易安全”属于不确定概念，没有明确的内涵和外延，什么是“交易安全”？什么叫“自觉维护”？很难判断、很难认定，是故在发达国家和地区民法典立法例上，找不到将“自觉维护交易安全”规定为民法基本原则或者民事主体一般义务的先例。
理由：现行民法通则第一百四十二条第二、三款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”按照第二款规定，我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是我国现行法之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。按照第三款规定，如果我国现行法律和我国缔结或者参加的国际条约都没有规定，可以适用有关国际惯例。
民法通则起草人将上述规则规定在规定涉外民事关系的法律适用的第八章，是基于上述规则的适用对象为“涉外民事关系”，但其性质并不属于狭义的国际私法（冲突法）。因此，2010年在民法通则第八章基础上制定涉外民事关系法律适用法，未作相应规定。显而易见，涉外民事关系法律适用法的起草人，认为民法通则第一百四十二条第二、三款，性质上属于民法实体法，而不属于冲突法。致涉外民事关系法律适用法生效后，民法通则第八章第一百四十二条二、三款依然有效存在，而除此之外的该章其他条文均被废止。
现在制定民法总则及将来编纂中国民法典，如何处理（安排）现行民法通则第一百四十二条第二、三款关于国际条约和国际惯例的规定？有两个方案可供选择。方案一：第一百四十二条第二、三款不变，在前面增加表述适用对象的文句，安排在民法总则第一章末尾，作为第十三条： “中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”（第1款）“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”（第2款）这样安排，坚持了涉外民事关系法律适用法起草人认为上述规则性质上不属于冲突法（狭义国际私法）的立场；方案二：民法总则不作相应规定，而将民法通则第一百四十二条第二、三款留待将来编纂民法典时，纳入涉外民事关系法律适用法编（第七编），规定在该编第一章一般规定。这样安排，着眼于上述规则的适用对象为涉外民事关系，而不计较其究竟属于实体法规则还是冲突法规则，并导致现行涉外民事关系法律适用法限于冲突法（狭义国际私法）立场的修正。
应当认为上述两个方案都是可行的。草案未作相应规定，显然是采纳第二个方案。但须特别注意的是：在民法总则生效（未规定国际条约和国际惯例的适用规则）之后，民法典编纂（将要规定国际条约和国际惯例的适用规则）完成并生效之前的这一期间，中华人民共和国是否仍将适用自己缔结或者参加的国际条约以及某种条件下适用国际惯例，就将处于不确定的状态，将引起国内外各界对此的猜疑。在我国国际地位、影响力和话语权日益提升，中国作为负责任的大国，正积极参与各种国际规则（条约、协定和惯例）的制定和修改的当下，尤其要避免出现上述“不确定状态”，绝对不能容许引发国际社会对于中国适用国际条约和国际惯例一贯立场的“猜疑”损害中国作为一个负责任大国的声誉和形象。有鉴于此，特建议民法总则改采第一个方案（将来编纂民法典仍可将上述条文从民法总则编移入涉外民事关系法律适用法编）。
理由：按照本法第三十四条，撤销监护人资格有严格的条件和程序，无论依据其中的“严重损害被监护人身心健康，或者怠于履行监护职责，或者其他严重侵害被监护人合法权益情形”，撤销其监护人资格，并且指定了“最有利于被监护人的”新监护人，被打乱的监护秩序已经恢复，不宜仅仅因“确有悔改”即恢复其监护人资格，并终止新监护人的监护资格，再次打乱好不容易刚刚恢复的监护秩序。并且，所谓“确有悔改”极难通过证据认定，终止新的监护人的监护资格，亦必然挑起矛盾冲突。可见创设此项“监护资格恢复制度”风险极大。按照生活经验，被人民法院依法撤销监护人资格后，确有悔改表现有必要恢复其监护人资格的，应当属于极特殊的个案，针对生活中的特殊个案创设一项新的制度，在立法政策上有失偏颇。建议断然删去。
理由：撤销监护之诉，必耗费相当时间，有必要规定法院中止监护的权限以及临时监护的设置，以防止诉讼期间原监护人继续损害被监护人权益。
建议条文： “人民法院撤销监护人资格之前，可以视情况先行中止其履行监护职责，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。”
理由：宣告死亡的目的在于保护长期下落不明的自然人的利害关系人的合法利益，并消除因自然人下落不明所造成的民事法律关系的不确定状态。多数国家和地区立法例，均规定唯有失踪人的利害关系人才能申请宣告失踪人死亡，而未考虑国家公权力之直接介入。但考虑到自然人长期下落不明而不能宣告他死亡，与其有关的民事法律关系将一直处于不确定状态，例如遗产不能依法继承，身份关系不能消灭，债权债务关系不能了结，对于社会经济法律秩序之维护殊为不利。
且自改革开放以来，已经发生其利害关系人出于侵占下落不明的自然人的财产、损害其他利害关系人合法权益，以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的，故意不提出死亡宣告申请的社会问题，因此建议采纳意大利民法典（第62条第2款）和我国台湾地区民法（第8条第1款）的立法经验，增设本款规定由人民检察院依职权提出死亡宣告申请。
建议条文：“下落不明的自然人无利害关系人或者利害关系人不申请宣告死亡的，由当地人民检察院申请宣告死亡。”
理由：民法善意第三人概念，即已含有信赖登记（或其他表象）之意。所谓“善意第三人”，指信赖登记簿的记载、不知该记载与实际权利状况不符的第三人。如现行《物权法》第一百零六条关于善意取得的规定，并未额外规定“信赖登记”。添加“信赖登记”字样，易使人误解为除善意之外另有信赖要件、进而要求第三人证明自己信赖登记，不利于善意第三人的保护，与立法目的不符。
理由：本条规定内容，与本法第六条诚信原则、第八条遵守法律和公序良俗原则重复。按照民法原理，所谓诚实信用，即是市场经济的道德标准，遵守诚信原则，与遵守商业道德，同其意义。经济学和商事法学所倡导企业承担社会责任，乃是提倡公司、企业于履行法定义务之外，出资赞助救灾、环保、济贫等慈善事业。所谓“社会责任”，与受国家强制力保障的法律义务，性质不同，不应在民法上规定。法人的活动均应守法，不独营利性法人为然，也不独经营活动为然。这些内容勉强纳入民法总则，不具有行为规范和裁判规范的意义、功能，缺乏实益，徒增混淆，建议删去。
理由：鉴于本法第八十八条第二款已恢复室内稿（第84条）关于捐助法人决议撤销的规定，理当相应恢复关于营利性法人决议撤销的规定。
第七十八条：“营利性法人的权力机构或者执行机构的决议内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议无效。”（第1款）“营利性法人的权力机构或者执行机构的决议程序违反法律、行政法规的强制性规定或者法人章程规定，或者决议内容违反法人章程规定的，相关成员可以请求人民法院撤销。相关成员自知道或者应当知道决议之日起三个月内或者自决议作出之日起一年内未行使撤销权的，其撤销权消灭。”（第2款）
同时，亦应相应规定捐助法人决议内容违反效力性强制规定的无效。
建议条文：“捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决议、决定内容违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，该决议、决定无效。”（第1款）“捐助法人的决策机构、执行机构或者其法定代表人作出的决议、决定程序违反法律、行政法规的强制性规定或者捐助法人章程规定，或者决议内容违反捐助法人章程规定的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院予以撤销。”（第2款）
理由：法人分支机构的设立、行为名义及责任承担，规定在法人一章第七十条：“法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。”按照第七十条的规定，法人的分支机构，属于法人组织体的一部分，并非法人以外的另一民事主体。第九十一条第二款，却又将法人的分支机构列入非法人组织，导致混淆。此外，法人分支机构不发生单独解散和单独清算问题，法人解散时进行清算，将对属于该法人总部及该法人分支机构的资产一并清算。非法人组织一章关于非法人组织解散、清算的规定，绝不可能对法人分支机构适用。
理由：按照民法原理和立法例，作为债权关系发生原因的“单方允诺”，亦即“悬赏广告”。民法理论和实务界，关于悬赏广告的性质历来存在单方行为说与契约（合同）说的争论。最高人民法院合同法司法解释（二）第3条，及最高人民法院公报1995年第2期李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案，对悬赏广告已采契约说。最高人民法院《民事案件案由规定》，亦将“悬赏广告纠纷”列为合同纠纷（案由73）。可见，悬赏广告契约说，是我国最高人民法院的确定立场。顺便提及，我国台湾地区民法债编1999年修正时，亦将悬赏广告明定为契约。建议尊重最高人民法院既定立场，于第一百零五条第二款，删除作为债权发生原因的“单方允诺”，以免导致立法、理论和实务的混乱。
理由：依民法原理及法学方法论，意思表示的解释，非依据任何一方的理解和信赖，而是按照具有理性之人处于同等情形应有之理解和信赖，以确定其意义。且所谓“受领人的合理信赖”，亦应按照意思表示“所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”综合判断，不可能存在独立于“所使用的词句，相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”之外的“受领人的合理信赖”。特此建议删去，以免导致当事人缠讼及法官滥用自由裁量之虞。
理由：现行民法通则诉讼时效制度，参考当时苏联和东欧国家的立法经验，其主要特征是诉讼时效期间过短，且不待当事人主张而由法庭主动适用。其立法目的，不是为了保护私权（民事权利），而是为了促进所谓“经济流转”，体现当时单一公有制的计划经济体制的本质和要求。其缺点是，对合法民事权利的保护不周，不适应社会主义市场经济的要求。现实生活中，仅仅2年的时效期间经过，债务人就可以“理直气壮”地拒绝还债，与社会主义市场经济的道德概念、公平正义、诚实信用抵触太甚，使合法经营的企业特别是银行和金融机构蒙受了巨额财产损失，是反复形成金融机构巨额不良资产的主要原因之一。近年来虽经最高人民法院通过司法解释予以缓和补救，如规定非经当事人主张法庭不得主动适用，但时效期间过短的缺点，终究不能靠司法解释予以补救。
各国民法普通诉讼时效期间一般较长。例如，欧洲的瑞士债务法，普通时效期间为10年，租金等短期时效期间为5年；英国1980年时效法，时效期间为6年；意大利民法典，为10年；希腊民法典，为20年；西班牙民法典，为15年；波兰民法典，为10年；葡萄牙民法典，普通时效期间为20年，租金等短期时效期间为5年； 马耳他民法典，为30年； 匈牙利2013年新民法典，为5年。亚洲：日本民法典，为10年和20年；柬埔寨民法典，为5年；泰国民商法典，为10年。非洲的埃塞俄比亚民法典，为10年。北美洲加拿大的魁北克民法典，为10年；南美洲的巴西2002年新民法典，为10年；智利民法典，为5年。我国香港特区时效条例，简单合约和侵权行为时效期间为6年；我国澳门民法典，普通时效期间为15年，租金等三类债权短期时效期间为5年；我国台湾地区民法，为15年。值得注意的是，德国民法典2001年修正缩短普通时效期间为3年，却同时规定了10年（客观）时效期间和30年（人身损害赔偿请求权）时效期间，并且规定当事人可以特约延长诉讼时效期间（上限为30年）。法国民法典2008年改革诉讼时效，规定普通诉讼时效期间为5年，同时规定人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为10年，其中虐待和性侵未成年人的诉讼时效期间为20年。
考虑到中国经过三十多年的改革，社会主义市场经济体制已经确立，中国已经成为世界第二大经济体，中国国内市场已经与国际市场有机连接，中国已经成为世界制造大国和投资大国，中国政府和金融机构向各国提供贷款、中国企业到世界各国投资设厂，承建如高速公路、高速铁路等基础建设，中国和中国企业在国际经济贸易关系中通常居于债权人地位，民法总则规定诉讼时效制度，就绝不应只着目于国内民事主体合法权益之保障，而更应当着目于在国际范围内、国际经贸关系中，如何更好地保障中国和中方债权人的合法权益。应特别注意，民法通则规定的普通诉讼时效期间过短，对中国和中方债权人合法权益之保护，极为不利。此外，从国家利益角度出发，应当提倡和鼓励中方企业在与外方谈判签订合同时，尽量争取约定以中国法律作为合同准据法（准据法条款）、约定由中国国内商事仲裁机构仲裁（仲裁条款），显而易见，民法通则规定的诉讼时效期间过短，将成为主要障碍。特此建议第一百六十七条第一款规定普通诉讼时效期间为5年。
理由：中国实行企业走出去战略和一带一路战略，虽然没有具体统计数字，肯定有许许多多从事企业管理、工程技术、医疗卫生、文化教育的中国人在世界各地工作；每年有数十万中国人在世界各国求学；出境旅游的中国人数更多，根据国家旅游局统计公报，2002年以来中国内地居民出境游人次保持着17%的复合增长，2014年达1.09亿人次，2015年达1.2亿人次。如此众多的中国人在境外工作、生活、学习、旅游，一旦不幸遭受人身损害，如何保障他们的损害赔偿请求权的实现？前面谈到，德国民法典规定的人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为30年，法国民法典规定的人身损害赔偿请求权诉讼时效期间为10年。而现行民法通则第136条规定人身损害赔偿的诉讼时效期间是1年，现在的草案未设置人身损害赔偿诉讼时效期间，而不区分财产性损害赔偿和人身损害赔偿，一律适用普通诉讼时效期间（3年），显然是不适当的。特此建议参考德国民法典和法国民法典的立法经验，规定人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为10年，作为第一百七十六条第二款。将现在的第二款改为第三款。
理由：预防和惩戒性侵未成年人犯罪是当今世界各国共同面对的重大课题。据美国国家失踪及受虐儿童中心(NCMEC)统计:美国有1/5的女孩和1/10的男孩在18岁以前遭受过性侵犯。我国的形势亦不容乐观。据搜狐新闻《数字之道》第112期（2012.12.12），我国媒体公开报道的性侵未成年人案件，1998年为2948起；1999年为3619起；2000年为3080起。2000年后无统计数字，据媒体估计，案件数呈“急速增加”之趋势。据对2006年至2008年媒体报道的340个案件进行分析的结果：熟人加害的占68%。其中，监护人占20%（父包括生父、养父、继父占65%）；老师校长占10%；邻居亲友等占34%；陌生人加害的占32%。另据女童保护组织《2013-2014年儿童安全教育及相关性侵案件情况报告》统计，2013年5月23日至2014年5月22日全国公开曝光性侵未成年人案件达192起，是2013年的1.5倍。受害未成年人以8岁到14岁小学生居多。被公开报道年龄的343名受害者中，8岁到14岁的293人(含6名男生)，占85.42%。
2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，并公布三起性侵未成年人犯罪典型案例。2014年1月2日，为依法惩治性侵未成年人犯罪，最高人民法院再公布三起严重性侵未成年人犯罪的典型案例，以指导司法机关实际办案。
据中国之声《新闻纵横》报道，2016年5月28日中国“女童保护”项目成立三周年发布会在北京举行。据发布会上，“女童保护”项目负责人孙雪梅介绍，2015年全年媒体公开报道的性侵未成年人案例总计340起，其中七成以上是熟人加害，有29起是家庭成员加害。孙雪梅指出，媒体曝光的案件只是冰山一角，还有很多隐藏的案件没有被报道出来的。说明中国性侵未成年人犯罪形势仍然严峻。
鉴于对未成年人的性侵害行为的特殊性，受害人自己属于限制行为能力人或者无行为能力人，不可能自己寻求法律保护。于监护人疏于履行监护职责甚至监护人自己就是加害人的情形，受害人往往得不到法律保护。受害人成年之后自己寻求法律保护，却因诉讼时效期间超过被法院拒绝受理或者予以驳回。为了给受性侵未成年人预留其成年之后寻求法律保护之机会，发达国家立法例有三种方案：方案一，为受性侵害的损害赔偿请求权规定足够长的时效期间，保障其成年之后能够寻求法律保护（诉讼时效期间尚未超过）。例如，法国民法典第2226条第2款规定：“对未成年人实施拷打或野蛮行为、暴力或性侵犯造成损害的，诉讼时效期间为20年。”方案二，规定受性侵害未成年人的损害赔偿请求权诉讼时效期间，于受害人成年且能够行使诉权之前，不开始计算，以确保其成年之后能够获得法律保护。例如，德国民法典第208条规定：“基于性的自主决定权（the right to sexual self-determination）受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人处在家庭共同生活关系的，于共同生活关系解除前，诉讼时效不开始进行。”方案三，将受性侵未成年人损害赔偿请求权诉讼时效与性侵害犯罪行为的追诉时效相联系，规定于性侵害犯罪行为追诉时效届满之前诉讼时效亦不届满，以保障受害人可以行使损害赔偿请求权。例如，荷兰新民法典第3:310条第4款规定：“对不满18周岁的女性的性侵害犯罪行为，损害赔偿的诉讼时效在犯罪的追诉时效届满前不届满。”其中，方案二，即德国民法典第208条规定，最为简便、易于操作。
考虑到中国社会传统观念，遭受性侵害未成年人的家庭、监护人（家长）往往不敢、不愿寻求法律保护，长期隐瞒子女受侵害的事实，有的甚至对受害未成年子女百般作践，将受害人推向绝路，造成更严重的悲剧！更遑论性侵未成年人案件中，有20%案件的加害人自己就是该受害未成年人的监护人！致这类案件的加害人往往能够逃脱法律惩罚，社会正义难于伸张！受害人成年之后，寻求法律保护，却因诉讼时效期间早已届满，被人民法院依据民法通则诉讼时效规则裁定驳回起诉或者判决败诉，造成终身遗恨！可见中国传统观念及现行民法通则诉讼时效制度，严重不利于遭受性侵害未成年人的法律保护！！像德国这样的国家，德意志这样的民族，不存在未成年人受性侵害的家庭、家长反而认为丢人现眼、不可告人的传统观念，尚且有对受性侵害未成年人保护不周之虞，因而在诉讼时效制度创设特别保护规则，则中国民法诉讼时效制度，就更有设置此项特别保护规则的必要！！特此建议参考德国民法典的经验，创设未成年人受性侵损害赔偿请求权诉讼时效期间起算的特别规则：
建议条文：“未成年人受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日开始计算。”（第1款）“受害人与加害人处在家庭共同生活关系中的，其诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁并且脱离家庭共同生活关系之日开始计算。”（第2款）
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