梁慧星：《中华人民共和国民法总则（草案）》：解读、评论和修改建议（下）

梁慧星

中国社会科学院学部委员、法学所研究员。

接上文

五、关于民事权利

这一章内容并未出现在室内稿中，而是征求意见稿开始新增的。新增这一章必定有其特殊的法律目的。按照我的理解，草案增设第五章规定各种民事权利，透露出立法机关的三项立法意图。立法意图之一：不采纳学者关于专章规定民事权利客体的建议。因为本章规定了各种民事权利，其权利客体也就包含在其中。例如，第104条规定了物权的客体物，包括动产和不动产；第108条列举规定了知识产权的各种客体。也就没有必要再设专章规定民事权利客体。联系到2015年9月的专家讨论会上，曾经讨论过中国法学会的“民事权利客体章”专家建议稿（共16个条文）。多数学者认为，社会生活不断发展变化，不断衍生许多新的事物，不排除将来有规定为权利客体的可能，但问题是法律规定列举不完全，且一旦列举规定很难决定其属于何种权利。例如，手机“流量”、死者人格利益、遗体等，属于什么权利很难说清楚。本法不作规定，并不影响其作为民事利益受法律保护。至于脱离人体的器官、血液、骨髓、组织以及精子、卵子等，则应以特别法予以规定为宜。有鉴于此，立法机关未采纳学者关于设立民事权利客体章的建议，代之以设置本章。

立法意图之二：将来编纂的中国民法典不设人格权编。有人会说，本章只用两个条文列举规定了自然人的人格权和法人的人格权（第99条、第100条），怎么就能够据此断定将来的民法典不设人格权编？当然，单看这个条文是不够的，还需要结合2016年两会开幕时全国人大新闻发言人对记者提问的回答，以及2016年7月5日与草案一并公布的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》。发言人回答说：“这次我们下决心一定要把编纂民法典这件事完成，从做法上来讲，要分两步走，第一步制定民法总则，第二步在现行民事单行法基础上全面整合编纂中国民法典。”全国人大发言人的这一回答，不是她个人的意思，而是全国人大常委会的意思。《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》指出：“民法典将由总则编和各分编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成。总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领各分编；各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定。总则编和各分编形成一个有机整体，共同承担着保护民事主体合法权益、调整民事关系的任务。……编纂工作拟按照‘两步走’的工作思路进行：第一步，编纂民法典总则编（即中华人民共和国民法总则），经全国人大常委会审议后，争取提请2017年3月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过；第二步，编纂民法典各分编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过，从而形成统一的民法典。按照进度服从质量的要求，具体安排可作必要调整。‘两步走’的工作思路得到了各方面认同，理论界和实务界都认为符合立法规律，体现了实事求是的精神，是可行的。”本章第99条、第100条关于人格权的规定，结合两会全国人大新闻发言人的“答记者问”和《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，完全可以推知立法机关编纂民法典将不设立人格权编的意思。

立法意图之三：编纂中国民法典将不设置债权总则编。2003年中国政法大学王卫国教授主持的中国民法典论坛第一场，我与江平教授之间，就民法典是否应设置债权总则编进行辩论。当时我的主张是一定要设债法总则编。主要理由是，如果不设债法总则编，债权概念和债的发生原因就没有地方规定。债权概念和债的发生原因（除了合同），不可能安排在合同编。债权概念如此之重要，没有债权概念不仅影响民商法律，还将影响到整个法律体系。保留债权总则编，有利于建立严密的民法逻辑体系和民法理论体系。但其结果必然要分解现行合同法。诸如债的履行、债的转让、债权人代位权与债权人撤销权、债的消灭等内容，现要从合同法总则部分分离出来，规定到债权总则编。而合同法被分解，法官裁判合同纠纷案件，就不仅要查找合同法的规定，还要查找债权总则编的规定，难免增加操作的难度。可见，设置债权总则编，也是有利有弊，现行合同法被分解就是弊。现在看来，立法机关不主张设置债法总则编，目的在于保持现行合同法的完整性。征求意见稿新增第五章民事权利，规定了债权概念和债的发生原因（草案第105条），这就解决了债权概念和债的发生原因不便规定在合同法的难题。至于本应属于债权总则编的其他内容，当然仍旧保留在合同法（编）。应当承认，在民法总则增设本章规定债权概念和债的发生原因之后，民法典不再设债权总则编，这是可以赞同的。

本章第105条第2款债权发生原因中，建议删除“单方允诺”。

理由：按照民法原理和立法例，作为债权关系发生原因的“单方允诺”，亦即“悬赏广告”。民法理论和实务界，关于悬赏广告的性质历来存在单方行为说与契约（合同）说的争论。最高人民法院《合同法司法解释（二）》第3条，及最高人民法院公报1995年第2期“李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷案”，对悬赏广告已采契约说。最高人民法院《民事案件案由规定》，亦将“悬赏广告纠纷”列为合同纠纷（案由73）。可见，悬赏广告契约说，是我国最高人民法院的确定立场。顺便提及，我国台湾地区“民法”债编1999年修正时，亦将悬赏广告明定为契约。建议尊重最高人民法院既定立场，于第105条第2款，删除作为债权发生原因的“单方允诺”，以免导致立法、理论和实务的混乱。

六、关于民事法律行为制度

（一）法律行为概念变迁

在2015年9月召开的专家讨论会上，有关本章最激烈的争论就是概念之争。多数学者赞同室内稿称“法律行为”，少数学者主张沿用《民法通则》的“民事法律行为”。自征求意见稿始直至草案，采用“民事法律行为”概念。应该承认，草案比室内稿倒退了半步。为什么会有这样的评价呢？因为《民法通则》并不是简单地将“法律行为”概念，改为“民事法律行为”概念，同时还发明了“民事行为”概念。《民法通则》起草人的意思是，民事法律行为必须是完全合法、有效的，凡无效的、可撤销的都不能称之为民事法律行为。现在看来，这与中国曾经长期实行计划经济体制、不存在民法立法和理论的传统，制定《民法通则》当时因民法教学和理论研究刚恢复不久，起草人还未能正确理解法律行为概念之本质有关。《民法通则》施行已有三十年之久，中国民法理论和学术研究有了长足进步，主张采用大陆法系民法体系通用概念“法律行为”成为学界共识，因此室内稿采纳学者建议用“法律行为”概念取代“民事法律行为”概念。

为什么征求意见稿又从“法律行为”概念退回到“民事法律行为”概念？我的推测是，因为有法理学者和别的部门法学者提出不同意见，他们说，你们的民法典采用“法律行为”概念，别的法律部门就没有办法再使用类似概念，例如，“经济法律行为”、“行政法律行为”等。他们主张，民法仍然叫“民事法律行为”，给别的部门法和部门法学留下继续使用类似概念的余地。我理解立法机关的意思是，避免在个别概念上纠缠。请特别注意，征求意见稿虽然继续采用“民事法律行为”概念，却同时废弃了“民事行为”概念。用民事法律行为概念，指称民事主体之间，以意思表示为要素，以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的行为，无论其属于确定有效、部分有效、确定无效、可撤销或效力未定。此民事法律行为概念，与大陆法系民法通用的“法律行为”概念，是完全等同、别无二致的。“民事”二字，仅在表明专属于民法领域之法律概念而已。质言之，在废弃“民事行为”概念之后，“民事法律行为”概念，已经抛弃《民法通则》起草人赋予的特别含义，与大陆法系民法“法律行为”（Rechtsgesch?fte）概念，已毫无区别。可见，草案并未退回到《民法通则》的立场，是值得赞同的。

（二）法律行为有效要件

草案第121条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。”本条以《民法通则》第55条规定为基础，文字稍有改动。需说明的是，在关于制定民法总则的讨论中，一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明确规定了法律行为无效、可撤销的条件，没有必要再正面规定有效条件。的确多数立法例并不规定法律行为的有效条件。例如，《德国民法典》未规定法律行为的有效要件，仅规定各种瑕疵法律行为的效力。但考虑到社会生活的复杂性和变动性，即使立法当时对社会生活中的各种案型均设有明确规定，随着社会生活的发展、变动，仍然还会出现一些在法律上没有具体规定的新型案件。因《民法通则》第55条规定法律行为的有效要件，法庭遇到法律没有具体规定的新型案件，可以直接引为裁判依据。征求意见稿保留此项规定的理由在此。

值得注意的是，《民法通则》第55条规定中第3项要件是“不违反法律或者社会公共利益”。本条用“公序良俗”取代“社会公共利益”，理由已述。此处为什么将“违反法律”一语，改为“违反法律、行政法规效力性强制性规定”？按照民法立法和民法原理，法律规范有强制性与任意性之分，二者区别在于：强制性规范不允许当事人违反，而任意性规范不具有强制性，当事人的约定与法律任意性规定不同，不影响约定的效力。《民法通则》第55条、第85条未区分强制性与任意性规定，致《民法通则》刚刚实施的一段时间，法庭裁判合同纠纷案件，只要发现合同约定与法律规定不一致，便一律认定合同无效，损及交易安全和当事人合法权益。因此《合同法》制定时，其第52条明定违反法律“强制性规定”的合同无效，将任意性规定排除在外。

但所谓强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅其中违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。《合同法》第52条未区分禁止性规定与命令性规定，致违反命令性规定的行为被认定为无效，仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。最高人民法院《合同法解释二》（法释〔2009〕5号）第14条解释说，《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性（管理性）规定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性（管理性）规定”，相当于“命令性规定”。草案将此项司法解释纳入法律条文，值得肯定。

（三）创设虚伪表示和隐藏行为规则

草案完整规定关于虚伪表示和隐藏行为的规则。第124条：“行为人与相对人串通，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，但是双方均不得以此对抗善意第三人。行为人以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，依照有关法律规定处理。”虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念，指表意人与相对人双方串通而为与其真实意思不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，当事人双方都不想使其行为发生法律上的效力。如以逃避债务为目的假装财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。《民法通则》未规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。按照本条规定，虚伪表示的民事法律行为在双方当事人之间应当无效，但在当事人与第三人之间，则应分为两种情形：第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则双方可以该虚伪表示的无效对抗该恶意第三人；第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则双方不得以该虚伪表示的无效对抗该善意第三人。值得注意的是，征求意见稿仅规定虚伪表示，而未规定虚伪表示所掩盖之下的隐藏行为（第103条）。草案在规定虚伪表示的同时，增加规定隐藏行为，值得赞同。

（四）统一欺诈、胁迫的法律效果

第126条至第128条规定欺诈和胁迫的法律效果。按照民法原理和立法例，欺诈和胁迫均为法律行为撤销的原因，因欺诈或者胁迫手段成立的法律行为，属于可撤销行为。但《民法通则》第58条规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。《合同法》制定时，关于如何规定欺诈、胁迫的法律效果发生分歧，一种意见主张规定为可撤销，一种意见主张仍依《民法通则》规定为无效。最终采取折中办法，分设为两个条文：第52条第1项规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段所订立的合同，其效果为可撤销。

合同法上述条文，依欺诈、胁迫之是否损害国家利益而规定不同的法律效果，与民法理论及各国立法例不符，且在裁判实务中徒然增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明，对于以欺诈、胁迫手段订立的合同，人民法院、仲裁机构往往适用《合同法》第54条第2款的规定，而不适用第52条第1项的规定。如法律行为的目的或者内容损害国家利益，因国家利益属于“社会公共利益”的核心内容，则人民法院或者仲裁机构可依据第52条第4项的规定，认定其无效。立法机关在总结裁判实践经验基础上，采纳学者建议，将欺诈、胁迫的法律效果统一规定为可撤销，是完全正确的。

（五）合并显失公平和乘人之危

自征求意见稿修改稿始，草案将显失公平与乘人之危的法律行为合并，规定于第129条，概称为显失公平的法律行为，值得赞同。《民法通则》规定的显失公平和乘人之危，来源于传统民法理论和立法例上的同一制度，称为“显失公平行为”或“暴利行为”。《德国民法典》第138条第2款规定：“法律行为，如系乘他人之强制情况、无经验、欠缺判断能力或显著意志薄弱，使其对自己或他人的财产为财产上利益之约定或给付，而此财产利益与给付相比显失公平时，尤应无效。”中国台湾地区“民法典”第74条规定：“法律行为，系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院得因利害关系人之申请，撤销其法律行为或减轻其给付。”显失公平行为的构成要件是：（一）须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件；（二）须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。其法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。

但《民法通则》制定时，受当时南斯拉夫新债法的影响，将传统民法显失公平行为（暴利行为）一分为二：一为“乘人之危”，指一方当事人乘对方处于危难之际，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示而成立的法律行为，其法律效果为无效（《民法通则》第58条），后合同法改为可撤销（《合同法》第54条第2款）；二为“显失公平”，侧重于合同双方给付显失均衡的客观要件，其法律效果为可撤销（《民法通则》第59条、《合同法》第54条）。

考虑到现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质均在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于，前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件。且在法律效果上，均属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定并非毫无道理。但从裁判实务言之，则乘人之危的构成要件过严，而显失公平的构成要件过宽。经调查主张乘人之危的案件274件，其中最高人民法院65件、高级人民法院219件，获得法院支持的仅有1件（高级法院判决），其他273件均被法院以证据不足或不构成乘人之危为由予以驳回。可见主张乘人之危而获得法院支持的可能性极小，而主张显失公平获得法院支持的可能性相对较大。有鉴于此，立法机关将乘人之危与显失公平合并为一个条文，仍称“显失公平”（实则乘人之危作为构成显失公平的主观要件）。将乘人之危与显失公平合并规定为一项制度，不仅符合民法原理和立法例，也将更有利于双方当事人合法权益之保护，更能维护市场交易公正性之目的，并方便法院裁判。

（六）删除可撤销法律行为的“变更”效力

自征求意见稿修改稿始，草案从可撤销民事法律行为条文中，删除“变更”效力。民法原理和立法例，于法律行为的意思表示存在瑕疵情形，赋予受损害一方撤销权，通过撤销权之行使，消灭有瑕疵法律行为的效力，使当事人双方恢复到成立该法律行为之前的状态，以纠正当事人之间的不公正。但现行《民法通则》和《合同法》，却在撤销权之外更赋予变更的效力。此项“变更”效力，亦可解释为附着于撤销权的另一项形成权，即“变更权”。此项变更权之行使，将依权利人单方的意思而变更双方之间的权利义务，使权利人单方的意思具有拘束对方当事人的效力，有悖于本法明文宣示的“平等原则”（第3条）、“意思自治原则”（第4条），有悖于民事法律行为非依合意不得变更的基本原理。显然属于矫枉过正。

就裁判实践言之，法院因当事人行使撤销权而撤销有瑕疵的法律行为，恢复当事人未实施该法律行为之前的状态，不仅最为公平合理，亦最为方便。通过裁判文书网检索到四川省2015年度上网适用《合同法》第54条规定的案件共91件，其中原告请求撤销合同的89件、请求变更合同的2件。原告请求撤销合同的89件，其中获得法院支持的31件，法院未予支持的54件；原告请求变更合同的2件，均被法院以证据不足为由予以驳回。显而易见，此所谓“证据不足”，应非法庭据以认定案件事实的证据不足，而是据以按照原告要求变更合同的证据不足。大多数当事人之所以不选择行使变更权的理由，显然是考虑到法院难以仅依自己单方的意思作出变更判决，而即使法院作出变更判决，被告方也难免继续缠讼不休。不如依法行使撤销权易于获得法院支持，且法院一旦判决撤销合同、恢复订立合同之前的状态，被告方也将难于借口不公平而继续缠讼。可见，对有瑕疵法律行为赋予变更效力（变更权），不仅是一种矫枉过正的做法，且于法院公正裁判案件、保护当事人合法权益，并非有利。有人认为从鼓励交易的角度考虑，应保留变更权。但是，鼓励交易仅仅是合同法的一项立法政策，不能以此破坏私法自治和合同自由原则；且所谓鼓励交易，指的是鼓励自愿的交易，对于依一方当事人的意思强加于对方的交易，法律绝无鼓励之理。立法机关从重大误解、欺诈、胁迫、显失公平法律行为的规定中，删除“变更”效力，值得赞同。

（七）本章修改建议

此外，关于本章另有一项文字修改建议：建议第120条关于有相对人的意思表示解释的规定中，删除“受领人的合理信赖”一句。理由：依民法原理及法学方法论，意思表示的解释，非依据任何一方的理解和信赖，而是按照具有理性之人处于同等情形应有之理解和信赖，以确定其意义。且所谓“受领人的合理信赖”，亦应按照意思表示“所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”综合判断，不可能存在独立于“所使用的词句，相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”之外的“受领人的合理信赖”。特此建议删去，以免导致当事人缠讼及法官滥用自由裁量之虞。

七、关于代理制度

民法所谓代理，有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理，指行为人在代理权限内，以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人的代理。

大陆法系传统民法理论所谓代理，是指直接代理。所谓间接代理，被视为类似代理之制度，而非真正代理。大陆法系的德国民法、日本民法及中国台湾地区民法所规定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。现行《民法通则》关于代理的规定，坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为，与德国、日本及中国台湾地区民法的规定相同，仅指直接代理。现行《合同法》制定时，关于是否规定间接代理曾发生激烈争论。最终立法机关采纳多数学者专家的意见，参考英美代理法及欧洲合同法原则，在直接代理之外，规定了间接代理（第402条、第403条）。可见中国现行法上的代理，已突破大陆法系传统民法理论，采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。

编纂民法典及制定民法总则，如何对待合同法上的间接代理？有两个方案。第一个方案是，将现行《民法通则》规定的直接代理制度，与合同法上的间接代理规则加以整合，制定既符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易的要求，并与国际公约和惯例接轨的代理法。即在第一节一般规定中，规定广义代理概念，然后第二节规定直接代理，第三节规定间接代理。第三节间接代理，在《合同法》第402条、第403条规定基础上，完善代理人披露义务、被代理人的介入权和相对人的选择权三项制度。第二个方案是，民法总则仍然规定直接代理，作为中国代理法的一般规则，而将间接代理保留在合同法上，作为中国代理法的特别规则。

毋庸置疑，第一方案应为最佳选择，可以利用民法典编纂的机会实现代理法的现代化；第二方案维持现行代理法的双轨制，迁就现实、过于保守，且失去乘民法典编纂实现代理法现代化之历史机遇。编纂民法典之历史机遇，可遇不可求，一旦错过，实在可惜！室内稿、征求意见稿代理章未有片言只语，提及间接代理。征求意见稿修改稿规定间接代理（第136条），草案予以维持（第142条），值得赞同。

八、关于诉讼时效和除斥期间

（一）普通诉讼时效期间诉讼时效的普通时效期间，现行《民法通则》规定为两年，学界和实务界一致认为两年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为《民法通则》规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3000多亿人民币。室内稿、征求意见稿将普通时效期间改为5年，征求意见稿修改稿、草案改为3年。

建议第167条第1款规定普通诉讼时效期间为5年。

理由：现行《民法通则》诉讼时效制度，参考当时苏联和东欧国家的立法经验，其主要特征是诉讼时效期间过短，且不待当事人主张而由法庭主动适用。其立法目的，不是为了保护私权（民事权利），而是为了促进所谓“经济流转”，体现当时单一公有制的计划经济体制的本质和要求。其缺点是，对合法民事权利的保护不周，不适应社会主义市场经济的要求。现实生活中，仅仅2年的时效期间经过，债务人就可以“理直气壮”地拒绝还债，与社会主义市场经济的道德概念、公平正义、诚实信用抵触太甚，使合法经营的企业特别是银行和金融机构蒙受了巨额财产损失，是反复形成金融机构巨额不良资产的主要原因之一。近年来虽经最高人民法院通过司法解释予以缓和补救，如规定非经当事人主张法庭不得主动适用，但时效期间过短的缺点，终究不能靠司法解释予以补救。

各国(地区)民法普通诉讼时效期间一般较长。例如，欧洲的《瑞士债务法》，普通时效期间为10年，租金等短期时效期间为5年；英国1980年《时效法》，时效期间为6年；《意大利民法典》，为10年；《希腊民法典》，为20年；《西班牙民法典》，为15年；《波兰民法典》，为10年；《葡萄牙民法典》，普通时效期间为20年，租金等短期时效期间为5年；《马耳他民法典》，为30年；匈牙利2013年新《民法典》，为5年。亚洲：《日本民法典》，为10年和20年；《柬埔寨民法典》，为5年；《泰国民商法典》，为10年。非洲的《埃塞俄比亚民法典》，为10年。北美洲加拿大的《魁北克民法典》，为10年；南美洲的巴西2002年新《民法典》，为10年；《智利民法典》，为5年。我国香港特区《时效条例》，简单合约和侵权行为时效期间为6年；我国《澳门民法典》，普通时效期间为15年，租金等三类债权短期时效期间为5年；我国台湾地区“民法”，为15年。值得注意的是，《德国民法典》2001年修正缩短普通时效期间为3年，却同时规定了10年（客观）时效期间和30年（人身损害赔偿请求权）时效期间，并且规定当事人可以特约延长诉讼时效期间（上限为30年）。《法国民法典》2008年改革诉讼时效，规定普通诉讼时效期间为5年，同时规定人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为10年，其中虐待和性侵未成年人的诉讼时效期间为20年。

考虑到中国经过三十多年的改革，社会主义市场经济体制已经确立，中国已经成为世界第二大经济体，中国国内市场已经与国际市场有机连接，中国已经成为世界制造大国和投资大国，中国政府和金融机构向各国提供贷款、中国企业到世界各国投资设厂，承建如高速公路、高速铁路等基础建设，中国和中国企业在国际经济贸易关系中通常居于债权人地位，民法总则规定诉讼时效制度，就绝不应只着目于国内民事主体合法权益之保障，而更应当着目于在国际范围内、国际经贸关系中，如何更好地保障中国和中方债权人的合法权益。应特别注意，《民法通则》规定的普通诉讼时效期间过短，对中国和中方债权人合法权益之保护，极为不利。此外，从国家利益角度出发，应当提倡和鼓励中方企业在与外方谈判签订合同时，尽量争取约定以中国法律作为合同准据法（准据法条款）、约定由中国国内商事仲裁机构仲裁（仲裁条款），显而易见，《民法通则》规定的诉讼时效期间过短，将成为主要障碍。特此建议第167条第1款规定普通诉讼时效期间为5年。

（二）人身损害赔偿请求权的长期诉讼时效期间

建议增设人身损害赔偿请求权10年诉讼时效期间，作为第167条第2款。

理由：中国实行企业“走出去”战略和“一带一路”战略，虽然没有具体统计数字，但肯定有许许多多从事企业管理、工程技术、医疗卫生、文化教育的中国人在世界各地工作；每年有数十万中国人在世界各国求学；出境旅游的中国人数更多，根据国家旅游局统计公报，2002年以来中国内地居民出境游人次保持着17%的复合增长，2014年达1.09亿人次，2015年达1.2亿人次。如此众多的中国人在境外工作、生活、学习、旅游，一旦不幸遭受人身损害，如何保障他们的损害赔偿请求权的实现？前面谈到，《德国民法典》规定的人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为30年，《法国民法典》规定的人身损害赔偿请求权诉讼时效期间为10年。而现行《民法通则》第136条规定人身损害赔偿的诉讼时效期间是1年，现在的草案未设置人身损害赔偿诉讼时效期间，而不区分财产性损害赔偿和人身损害赔偿，一律适用普通诉讼时效期间（3年），显然是不适当的。特此建议参考《德国民法典》和《法国民法典》的立法经验，规定人身损害赔偿请求权的诉讼时效期间为10年，作为第176条第2款。将现在的第2款改为第3款。

（三）未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则

建议参考借鉴发达国家立法例，增设未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则。

理由：预防和惩戒性侵未成年人犯罪是当今世界各国共同面对的重大课题。据美国国家失踪及受虐儿童中心（NCMEC）统计：美国有1/5的女孩和1/10的男孩在18岁以前遭受过性侵犯。我国的形势亦不容乐观。据搜狐新闻《数字之道》第112期（2012年12月12日），我国媒体公开报道的性侵未成年人案件，1998年为2948起；1999年为3619起；2000年为3080起。2000年后无统计数字，据媒体估计，案件数呈“急速增加”之趋势。据对2006年至2008年媒体报道的340个案件进行分析的结果：熟人加害的占68%。其中，监护人占20%（父包括生父、养父、继父占65%）；老师校长占10%；邻居亲友等占34%；陌生人加害的占32%。另据女童保护组织《2013～2014年儿童安全教育及相关性侵案件情况报告》统计，2013年5月23日至2014年5月22日全国公开曝光性侵未成年人案件达192起，是2013年的1.5倍。受害未成年人以8岁到14岁小学生居多。被公开报道年龄的343名受害者中，8岁到14岁的293人（含6名男生），占85.42%。

2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，并公布三起性侵未成年人犯罪典型案例。2014年1月2日，为依法惩治性侵未成年人犯罪，最高人民法院再公布三起严重性侵未成年人犯罪的典型案例，以指导司法机关实际办案。

据中国之声《新闻纵横》报道，2016年5月28日中国“女童保护”项目成立三周年发布会在北京举行。据发布会上，“女童保护”项目负责人孙雪梅介绍，2015年全年媒体公开报道的性侵未成年人案例总计340起，其中七成以上是熟人加害，有29起是家庭成员加害。孙雪梅指出，媒体曝光的案件只是冰山一角，还有很多隐藏的案件没有被报道出来。说明中国性侵未成年人犯罪形势仍然严峻。

鉴于对未成年人的性侵害行为的特殊性，受害人自己属于限制行为能力人或者无行为能力人，不可能自己寻求法律保护。于监护人疏于履行监护职责甚至监护人自己就是加害人的情形，受害人往往得不到法律保护。受害人成年之后自己寻求法律保护，却因诉讼时效期间超过被法院拒绝受理或者予以驳回。为了给受性侵未成年人预留其成年之后寻求法律保护之机会，发达国家立法例有三种方案。方案一，为受性侵害的损害赔偿请求权规定足够长的时效期间，保障其成年之后能够寻求法律保护（诉讼时效期间尚未超过）。例如，《法国民法典》第2226条第2款规定：“对未成年人实施拷打或野蛮行为、暴力或性侵犯造成损害的，诉讼时效期间为20年。”方案二，规定受性侵害未成年人的损害赔偿请求权诉讼时效期间，于受害人成年且能够行使诉权之前，不开始计算，以确保其成年之后能够获得法律保护。例如，《德国民法典》第208条规定：“基于性的自主决定（sexuellen Selbstbestimmung）受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人处在家庭共同生活关系的，于共同生活关系终止前，诉讼时效不开始进行。”方案三，将受性侵未成年人损害赔偿请求权诉讼时效与性侵害犯罪行为的追诉时效相联系，规定于性侵害犯罪行为追诉时效届满之前诉讼时效亦不届满，以保障受害人可以行使损害赔偿请求权。例如，荷兰新《民法典》第3：310条第4款规定：对不满18周岁的女性的性侵害犯罪行为，损害赔偿的诉讼时效在犯罪的追诉时效届满前不届满。其中，方案二，即《德国民法典》第208条规定，最为简便、易于操作。

考虑到中国社会传统观念，遭受性侵害未成年人的家庭、监护人（家长）往往不敢、不愿寻求法律保护，长期隐瞒子女受侵害的事实，有的甚至对受害未成年子女百般作践，将受害人推向绝路，造成更严重的悲剧！更遑论性侵未成年人案件中，有20%案件的加害人自己就是该受害未成年人的监护人！导致这类案件的加害人往往能够逃脱法律惩罚，社会正义难于伸张！受害人成年之后，寻求法律保护，却因诉讼时效期间早已届满，被人民法院依据《民法通则》诉讼时效规则裁定驳回起诉或者判决败诉，造成终身遗恨！可见中国传统观念及现行《民法通则》诉讼时效制度，严重不利于遭受性侵害未成年人的法律保护！！像德国这样的国家，德意志这样的民族，不存在未成年人受性侵害的家庭、家长反而认为丢人现眼、不可告人的传统观念，尚且有对受性侵害未成年人保护不周之虞，因而在诉讼时效制度创设特别保护规则，则中国民法诉讼时效制度，就更有设置此项特别保护规则的必要！！特此建议参考《德国民法典》的经验，创设未成年人受性侵损害赔偿请求权诉讼时效期间起算的特别规则。

建议条文：“未成年人受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日开始计算。”（第1款）“受害人与加害人处在家庭共同生活关系中的，其诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁并且脱离家庭共同生活关系之日开始计算。”（第2款）

完

来源：《华东政法大学学报》2016年第5期

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