梁慧星：民法典编纂体例若干问题

 编者按 

为庆祝中国社会科学院建院40周年，值习近平总书记《在哲学社会科学工作座谈会上的讲话》发表一周年之际，中国社会科学院学部主席团于2017年5月11日，在院学术报告厅召开了“中国社会科学院成立四十周年学部系列学术报告会（社会政法学部）”。此次学术报告会由中国社会科学院李培林副院长主持，来自社会政法学部的7位学部委员、研究所领导和知名学者围绕院庆四十周年主旨，以“重大基础理论与现实问题”“学科前沿、学术热点和难点问题”和“本学科回顾与展望”为主题进行研讨。法学所学部委员梁慧星研究员、国际法所沈涓研究员分别以“民法典编纂体例若干问题”和“国际私法学科的发展及热点、难点问题”为题做了主题报告。本期微信推出两位专家的发言稿，以飨读者。

民法典编纂体例若干问题

梁慧星

中国社会科学院学部委员、法学研究所研究员

北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长

目次

引言

一民商合一还是民商分立？

二是否设知识产权编？

三是否设涉外民事关系法律适用编？

四身份法在前还是财产法在前？

引言

编纂民法典是党的十八届四中全会提出的重大立法任务。编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求，符合我国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。

按照既定计划，民法典编纂工作按照“两步走”的思路进行：第一步，在原民法通则基础上，制定作为民法典总则编的民法总则，已于今年三月通过，自上月一日起施行；第二步，在各民事单行法基础上，编纂民法典各（分则）编，拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议，经全国人大常委会分阶段审议后，争取于2020年3月将民法典各（分则）编一并提请十三届全国人民代表大会审议通过，从而完成统一的民法典。下面谈有关民法典编纂体例的几个问题。

一、民商合一还是民商分立？

大陆法系民法典编纂有所谓民商分立与民商合一之别。所谓的“民商分立”，指在民法典之外还有一个商法典，民法典是基本法（一般法），商法典是特别法。所谓民商合一，是指只有民法典、没有商法典，民法典适用于全部民商事关系。

其中民商分立为旧制，为19世纪前编纂民法的国家所采。如法、德、日、西、葡、荷、比等。但民商分立，非出于理性认识，而是由历史传统形成的既成事实。即欧陆各国在资本主义发展的早期，形成商人特殊阶层和特殊利益，形成商事习惯和商事法庭，形成了独立于民法之外的商法、独立于民事法院之外的商事法院。如法国于1673年路易十四统治时期，颁布了《陆上商事条例》，即第一个商法。1681年又颁布了《海事条例》，类似于海商法。至法国大革命后拿破仑主持法典编纂时，法国商事法已有百余年的历史，民商分立已经是历史既成事实。民商分立只能说是一个历史事实，没有建立在任何理论和学说之上，是一个自然发展的结果。商法典属于民法典的特别法，依据特别法优先适用的原则，将民法典与商法典联系起来。

“民商合一”的概念最早是由意大利学者摩坦尼利提出的。19世纪中期，欧洲市场经济有了相当程度的发展，社会生活中商人与生产者之间的界限逐渐变得模糊。原来的生产者是农户和小手工业者，到19世纪中期，市场经济发展的结果，生产者以企业为主，将商人与生产者两种角色融为一体，生产者直接成为商人，商人直接成为生产者，商业职能与生产职能融合为一，并进而导致商人特殊阶层和特殊利益的消失。从前经营商业是商人的特权，现今人人得而为之。其结果是，所谓商事主体与民事主体、商行为与民事行为之间的界限，变得模糊不清乃至界限消失。

例如，1807年法国商法典采取商行为主义，以是否属于商行为作为划分的标准，而不论主体身份的不同。1897年德国商法典则采取商人法主义，以商主体确定商事关系的范围，属于以适用主体作为划分的标准。19世纪中期开始，这两种标准都很难贯彻，因为商行为与民事行为、商主体与民事主体，已经难于区分。“民商合一”的提出，正是市场经济发展到一定阶段，民事主体与商事主体之间的界限逐渐消泯，商行为与非商行为之间的区分渐趋模糊的结果。

1847年意大利学者摩坦尼利率先提出“民商二法统一论”，得到各国学者响应。瑞士首先采纳民商合一主义，1881年制定含有公司、票据等商法规范的债务法，1907年制定民法典，并将债务法并入民法典作为第五编，与前四编同时施行。其后，1922年苏俄民法典，1924年泰国民商法典，1959年匈牙利民法典、1978年南斯拉夫债法、1994年俄罗斯联邦民法典、1994年魁北克民法典、2012年捷克新民法典、2013年匈牙利新民法典、2014年阿根廷新民商法典等，均采民商合一主义。意大利原采民商分立，有1865年民法典和1882年商法典，后改采民商合一，将原民、商二法典合并为1942年的新民法典。1992年荷兰新民法典、2002年巴西新民法典均废止原先的民商分立而改采民商合一。2009年全文公布的欧洲民法典草案（DCFR），亦采用民商合一主义。

中国清末改制，聘请日本学者松冈义正起草民法典草案，本采民商分立主义。后国民政府制定民法时，由立法院长胡汉民、副院长林森向国民党中央政治会议提议，请订民商统一法典。认为民商分立之原因，在于当时欧陆各国，“商人有特殊之地位，势不得不另订法典，另设法庭，以适应之。”“社会经济制度递嬗，信用证券日益发达，投资商业者风起云涌，一有限公司之设立，其股票与债券类分散于千百非商人之手，而签发支票汇票等事，昔日所谓之商行为，亦非复商人之所专有，商行为与非商行为之区分，在学说上彰彰明甚者，揆诸事实，已难尽符。”“吾国商人本无特殊地位，强予划分，无有是处。此次订立法典，允宜考社会实际之状况，从现代立法之潮流，订为民商统一之法典。”经中央政治会议决议交付审查，由胡汉民等拟定民商法划一提案审查报告书，详述采民商合一之理由，经中央政治会议第183次会议通过，交由立法院遵照起草，完成民商统一之民法典。

1949年中华人民共和国建立，国民政府制定的民国民法在大陆被废除，以后仅在台湾地区适用，民商合一主义之合理性迄今未有任何动摇。中国大陆则转而继受苏联的民法立法和理论，而苏联亦系民商合一，因此民商合一至今未变。民法总则、合同法、物权法、侵权责任法均为民商合一之立法。海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等，均属民事特别法。可见仍坚持民商合一的立法体例。

民商合一并非轻视商法。其实质是将民事生活和整个市场经济适用的共同规则集中规定于民法典，而将适用于特定类型主体或特别市场关系的规则，规定于各民事特别法，如公司、票据、证券、海商、保险等法。民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下的所谓“民法的商法化”。

虽然中华人民共和国成立后废止了国民政府的法律，但是这些法律所蕴含的理论与概念已经潜移默化地扎根于人们的意识中，形成中华民族的法律传统，而法律传统是斩不断的。回顾近70年来的立法，没有人刻意地主张和呼吁，就自然而然地继承了民商合一立法传统。无论立法、司法、教学和学术研究，均自觉遵循民商合一模式。这可能也与1949年后的一段时期接受苏联的经验有关，因为苏联十月革命后制定民法典也采取民商合一模式。总而言之，中华人民共和国成立后，没有讨论过民事立法应采民商分立还是民商合一这个问题，而是很自然地继承了民商合一的法律传统。这是一种历史发展的结果。

我国台湾地区的学术界将民法典之外的公司、票据、海商、保险等单行法合称“商事法”。属于“商事法”的各单行法相互间均缺乏紧密联系，缺乏共同的原则和理论。名为“商事法”的教科书，也没有本来意义上的“总论”部分。在台湾称为“商事法”的法律分类，在（中国）大陆却称为“商法”。中国商法学研究会一直致力于制定所谓“商法总则”，并提出制定“商法通则”的立法建议，网上可以看到学者起草的一两个《商法通（总）则草案建议稿》。民法典编纂提上日程以来，商法学界有各种不同的立法建议。江平教授建议，在民法总则中单设一章，规定商法的一些共同规则，称为商法总则。此项建议未被采纳，不是因为立法机关或者民法学者不赞成此项建议，而是因为各商事单行法相互之间缺乏共性，难于按照提取公因式的方法抽象出“共同规则”。

商法学研究会会长赵旭东教授刊于《中国法学》（2016年第4期）的文章，题目叫《民法典的编纂与商事立法》，其中概括了当前民法典编纂中处理民法与商法关系的四种方案：一是完全分立式。即在民法典体系之外制定单独的商法通则，同时在民法典中对民法与商法通则的关系与适用作出接口性的链接规定；二是独立成编式。即在民法典体系之内制定商法通则，将其独立成编，与民法总则、物权法、债权法、侵权责任法、亲属法等并列；三是独立成章式。即在民法总则中独立设章，统一规定商法通则的内容；四是分解融合式。即将商法通则的内容全部分解，设定具体条款融入到民法总则各个章节之中。

作者总结说，第四种方案是，既破坏民法总则的科学结构又危及商法通则完整立法的最下策的立法安排，而第二、三两种方案，即在民法典设商法总则编、在民法总则编设商法总则章，也不可取。理由是，“公司法、票据法、破产法、海商法、保险法这几个传统商法的部分，相互之间除公司法与破产法有些内在关联外，其他基本没有什么直接联系，而后来陆续添加进入的证券法、期货法和信托法也只有证券法与公司法关系密切。总体而言，各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系”。换言之，就是很难从商法单行法中按照提取公因式的方法抽象出一些共同规则来。应当肯定，作者抓住了事物（商法单行法）的本质。这些单行法是否一点共同规则都没有，当然不是，这些单行法的共同规则，诸如权利主体、权利义务、法律行为、代理、时效等，早已被抽象出来规定到民法总则中了。因此，作者不赞成在民法典设商法总则编（第二种方案）、在民法总则（编）设商法总则章（第三种方案）的意见，值得赞同。

作者主张在民法典之外制定单独的商法通则（即第一种方案）。但是，作者用来反驳在民法典设商法总则编（第二种方案）、在民法总则（编）设商法总则章（第三种方案）的同一理由，即“各个商法单行法之间并不存在如民法各部分般相互依存、不可分割的机体联系”，同样足以证明在民法典之外制定商法通则之不可能。

商法学者主张的商事通则或商法通则，其内容不外乎商事主体、商事登记、商事账簿、商行为等。关于商事主体，民法总则规定的营利法人（第3章第2节）、非法人组织（第4章）、个体工商户制度（第2章第4节），已经构成商事主体的一般规则，在民法总则之外另行规定商事主体一般规则的可能性已不存在。关于商事登记，已有现行各类企业登记管理条例，如需改进，至多加以整合制定一部单行的商业登记法（我国台湾地区即有单行的“商业登记法”）足矣。关于商事账簿，我国有单行的会计法，足以适用。关于经理权和代办权，已经被民法总则关于职务代理的规定（第170条）所涵括。

关于商行为，已经规定在合同法、物权法中。合同法是调整典型商行为的法律，物权法中担保物权的规定也是调整典型商行为的法律。合同法一共428个条文，除十几个条文如赠与、无偿保管等，其余均适用于商事行为，这也就是早期民法学者所谓“民法的商法化”。合同法的立法大量参考《联合国国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会《国际商事合同通则》和英美法系规范商事行为的法律。合同法中的买卖合同（第9章）、租赁合同（第13章）、运输合同（第17章）等均为兼容民商事的合同类型；融资租赁合同（第14章）、仓储合同（第20章）、行纪合同（第21章）为典型的商事合同，相当于大陆法系商法典中的商行为制度；物权法中的担保物权制度（第四编），亦兼容民商事担保，其中，动产不动产一并抵押即财团抵押（第180条第2款）、特殊动产集合抵押（第181条）。权利质权（第17章第2节）更属于纯粹的商事制度。

在进入现代社会以后，市场经济高度发达，任何人都可能并可以从事商行为。人们成为多种角色的复合体，关于商人身份的区分变得模糊。因此，在社会主义市场经济条件之下，无论在民法典中设商法总则编、在民法总则中设商法总则章，或者在民法典之外另行制定商法通则，均已丧失其必要性和可能性。在了解时代背景和历史条件之后，科学地看待“民商分立”和“民商合一”，会发现“民商分立”已不可能，“民商合一”才是时代的潮流。

二、是否设知识产权编？

知识产权权威学者吴汉东教授刊于《中国法学》2016年第4期的《民法法典化运动中的知识产权法》一文，提出知识产权立法“应先入典后成典”的思路，即先在民法典上设立“知识产权编”，然后在时机成熟时再将这一编从民法典抽出来，在民法典之外制定单独的“知识产权法典”。并且认为知识产权法单独立法已经成为一种趋势，并且我们有着在民法典中设知识产权编的经验。

值得注意的是，吴汉东教授发表于2002、2003年的文章的观点却正好相反。于2002年9月29日发表在《法制日报》的《知识产权制度不宜编入我国民法典》一文中，作者断言：“现代民法典编纂运动尝试接纳知识产权制度，但至今尚无成功的立法例。当代知识产权法是一个综合性、开放式，且最具创新活力的法律规范体系，采取民事特别法的体例较为适宜。”文章最后总结说，“如意大利民法典等（将知识产权纳入其中），是不足效法的。”此外，作者发表于《中国法学》2003年第一期的《知识产权立法体例与民法典编纂》一文，仍持同样的主张。作者关于知识产权法已经形成了一个相对完备的独立规范体系，不宜纳入民法典，而应当作为单行法存在于民法典之外的主张，在当时得到几乎全体知识产权法学者和包括我在内的多数民法学者的赞同。

实际情形是，改革开放以来有一段时间，知识产权法被认为不属于民法。有鉴于此，1998年民法起草工作小组讨论民法典大纲时，江平教授、王家福教授、魏振瀛教授均主张民法典设立知识产权编。他们认为，知识产权法本身是民法的一个部分，在民法典上规定知识产权编是理所当然，并且可以纠正那种认为知识产权不属于民法的错误认识。对此，知识产权法学界的学者大都不表赞成。

2002年中国政法大学王卫国教授发起“民法典论坛”，论坛第三期，邀请的嘉宾是王家福教授、费宗祎退休法官和郑成思教授，议题是：“物权法、知识产权法与民法典编纂”。郑成思教授说：“我不赞成民法典设知识产权编的理由，一是世界上没有成功的立法例，当今知识产权法已经形成比较完整的规范体系；二是，特别是工业产权，属于靠行政授予的权利，（如果纳入民法典）势必将一大堆行政程序规定进去，民法典也就不成其为民法典了。后来法工委动员民法典搭便车，（我）也就同意了。”“我问国际知识产权法权威专家，民法典能否规定知识产权的一般条款，都说没法写。WTO知识产权部负责人奥森（音）说，你就写上国民待遇原则和最惠国待遇原则。另外五位专家（包括郑成思的导师），都说奥森在胡闹。”

郑成思教授明确表示不赞成将知识产权法纳入民法典，其理由与吴汉东教授不赞成的理由，是完全一致的。郑成思教授后来接受法工委的委托起草（民法典）知识产权编草案，是法工委做说服工作的结果，即为了搭民法典编纂的“便车”。在起草知识产权编草案时，郑成思教授曾就知识产权法纳入民法典的可能性，亦即从知识产权三法抽象出一般规则的可能性，征求国外权威知识产权学者的意见，而这些权威学者包括郑成思教授的导师在内，均给出了否定的回答。

郑成思教授介绍自己起草的知识产权编草案：知识产权编草案第一章一般规定，“自己拟了22条，自己认为只有三条属于站得住的一般条款。第一条规定，知识产权除受民法典与单行法保护外，并不妨碍受反不正当竞争法的保护；第二条规定有关载体的转让、出租、出借不能推断为有关权利跟着转让；第三条规定制止即发侵权。”“我对外国专家说，都被法工委删掉了。”法工委将包括郑成思教授自己认为“站得住”的三条在内的一般条款都删去了。2002年曾经九届全国人大常委会一审、后来成为废案的民法典草案，最后删去知识产权编的理由在此。

知识产权法为什么不能在民法典之中规定？这不是由某个学者主观上赞成或反对就能够决定的，而是由这些法律的特殊性以及民法典编纂所要求的逻辑关系决定的。各种知识产权在权利主体、权利客体、权利内容、权利效力、权利期限、权利取得或授予、权利变动、权利限制等各个方面存在广泛的差别，从各种知识产权特别法之中提取不出公因式来，所能够提取的最大公因式不外主体、行为、诉讼时效、侵权责任、权利不随同权利载体移转等规定，而这些已经规定在民法总则以及侵权责任法、合同法之中了。例如合同法第137条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”该条虽然仅指买卖，但因为买卖合同规定准用于其他有偿合同（合同法第174条）、无名合同可以准用合同法分则中最相类似的规定（合同法第124条），在知识产权载体出租等情形，知识产权当然也不随之转移。因此，知识产权编很难纳入民法典，这与前面谈到的商事法律与民法典的关系是同样的道理。

法国有独立的知识产权法典，但正如吴汉东教授所正确指出的，法国知识产权法典与民法典之间仍属于特别法和基本法的关系，关于知识产权，知识产权法典有特别规定的，优先适用；无特别规定的，则应适用民法典。知识产权法典虽冠名为法典，但并没有改变其民事特别法的基本地位。并且，法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个基本要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能（也许不可能）设计出一个与民法典相同的（知识产权）总则，而仅仅是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，实质上不过是各类法律法规的汇集。（见吴汉东《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003年第1期，第53、54页）

俄罗斯联邦民法典设第七编规定知识产权。有的国家将专利、商标等制定为工业产权法典或单行法，仅将著作权纳入民法典，1999年土库曼斯坦民法典就是如此。第一编总则，第二编物权，第三编债权，第四编就是著作权，第五编继承法。这种立法技术在很大程度上受到了《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》的影响。据知识产权法学者的论述，这些也都不是成功的经验。因此，无论是从客观上说，还是从理论上言之，知识产权法很难在民法典中设单独一编加以规定。现今的民法总则在第五章民事权利中以一个条文规定知识产权的客体范围，表明知识产权的私权属性，而将现行知识产权三法置于民法典之外，是适当的。

三、是否设涉外民事关系法律适用编？

原民法通则第八章规定涉外民事关系法律适用法，2010年以该章为基础制定了《涉外民事关系法律适用法》。须注意的是，现行民事立法体系中，婚姻法和继承法立法较早，并没有从法典化立场去考虑，而在起草合同法、物权法、侵权法时，是分别作为将来民法典的一编来设计的。按照这一思路，涉外民事关系法律适用法也应该成为民法典的一编。

2002年之前，以韩德培先生为代表的国际私法学者致力于中国国际私法的法典化，并起草了《中国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）。《示范法》共分五章，第一章一般规定，第二章管辖权，第三章法律适用，第四章司法协助，第五章附则。这一示范法凝结了国际私法学者的理论与思想。按照韩德培先生的理论，国际私法就像一架飞机的“一体两翼”，“机体”是法律适用，主要指冲突法和一些国际实体规则；“两翼”中的“一翼”是关于国籍和外国人法律地位的规定，另外“一翼”是关于国际民商事诉讼程序和仲裁程序的规定。

主张制定国际私法法典的学者往往强调国际私法与民法的差异性、国际私法的特殊性。如中南财经政法大学刘仁山教授就认为，国际私法既不是实体法也不是程序法。但通过《示范法》以及国际私法的一些理论能看出，国际私法的内容中实际上既有实体法也有程序法，在实体上其与民法有一定的差别。民法范畴的内容进入国际私法就变成了“法律适用”，而关于管辖权、诉讼程序和仲裁程序的规定属于程序法。毋容置疑，国际私法确有其特殊性。问题是，国际私法的特殊性能否成为民法典不设涉外民事关系法律适用编的充分理由？

明确表示不赞成制定独立于民法典的国际私法法典的国际私法学者亦不乏其人。例如宋晓《国际私法与民法典的分与合》（法学研究2017年第1期）特别指出：“国际私法赖以为基础的法律关系的概念体系，并非由国际私法独立建构而成，而是直接来源于民法。”“民法自身的概念体系一旦发生变化，就同样给国际私法提出变革要求。时至今日，综观各成文国际私法，诸如人（包括自然人和法人）、物权、债权（包括合同、侵权、无因管理和不当得利）、婚姻、家庭和继承等，仍与民法典的概念体系基本保持一致。”“成文国际私法如果脱离民法典的法律关系的概念体系，历史基础和立法基础都将不复存在。”“部分学者主张制定融合法律适用、管辖权、判决的承认与执行等的国际私法法典，将从根本上割裂国际私法和民法典的关系，国际私法为此将失去体系化的基础。”作者不赞成制定独立于民法典的国际私法法典的理由，是有说服力的。

这让我们联想到国际私法学界关于广义国际私法概念与狭义国际私法概念的分歧。所谓狭义国际私法仅指冲突法，不涉及其他的实体或程序规则，阐述狭义国际私法概念的代表性教科书是姚壮、任继圣教授的《国际私法基础》（中国社会科学出版社1981）、及秦瑞亭教授主编的《国际私法》（南开大学出版社2008）；而韩德培教授为代表的国际私法学者主张广义国际私法概念，即认为国际私法不仅包括冲突法，还包括其他一些实体或程序的规定。概而言之，主张广义国际私法的学者，往往强调国际私法与民法的差异性，因此不赞成民法典设涉外民事关系法律适用编，而主张在民法典之外制定国际私法法典；主张狭义国际私法的学者则强调国际私法与民法典的本质联系，因此不赞成制定国际私法法典，而赞成民法典设涉外民事关系法律适用编，或者涉外民事关系法律适用法存在于民法典之外，成为民法典的特别法。顺便指出，现行涉外民事关系法律适用法，以狭义国际私法为立法理论根据。

国际私法学者认为应当制定单独的国际私法法典，不仅仅是因为国际私法具有民法所不具有的特殊性，而且因为这是一个法律发展的趋势。上世纪50年代，海牙国际私法会议致力于国际私法的立法化，由此开始了国际私法法典化的进程。但是，半个多世纪之后的当下，响应国际私法会议倡议、被称为国际私法法典化趋势的，仅有1978年的《奥地利联邦国际私法》，1987年的《瑞士联邦国际私法法典》，及1996年的《列支敦士登国际私法》。人们所预期的大多数国家纷纷制定独立的国际私法法典的场景并没有出现。这就值得我们思考。

值得注意的是，2016年7月5日立法机关在公布民法总则草案征求意见时，有一个“说明”，其中说：“民法典将由总则编和各分编（目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等）组成。”请特别注意，继承编后面有一个“等”字，这个“等”字是什么意思？大家查看2002年12月经过九届全国人大常委会一审、后来被废弃的那个民法草案，其中有个“涉外民事关系法律适用编”，“说明”中的这个“等”字，是否暗示涉外民事关系法律适用编呢？我的理解是，“说明”中那个“等”字暗示，民法典是否包含涉外民事关系法律适用编，还未最终决定。

这里要说明，我自己在1998年民法起草工作小组讨论民法典编纂体例的会上，曾经明确表示赞成韩德培先生为代表的国际私法学界关于制定国际私法法典的主张，我受委托起草的中国民法典大纲草案和我负责的社科院课题组起草的中国民法典草案建议稿附理由均未设涉外民事关系法律适用法编，此前我在四川大学法学院关于民法典编纂的讲演中仍然支持制定国际私法法典的主张。现在注意到，时至今日国际私法学界并非都赞成制定国际私法法典，多数学者并不反对借民法典编纂之历史机遇，将涉外民事关系法律适用法适当修改完善作为民法典的分则编，以实现国际私法的进一步完善和发展。正如宋晓所指出的，制定包括冲突法、管辖权、判决的承认与执行及诉讼程序的国际私法法典（且不论从现行民事诉讼法分离涉外民商事管辖、诉讼、仲裁程序的可行性），将从根本上割裂国际私法与民法典的本质联系，国际私法为此将失去体系化的基础，究竟是祸是福？实难逆料！有鉴于此，我在此明确表示：放弃此前支持制定国际私法法典的意见！赞成民法典设涉外民事关系法律适用编。

四、身份法在前还是财产法在前？

民法典各编的编排顺序（编纂体例），大陆法系民法典分为德国式和法国式。德国式又称潘德克吞式，是由罗马法大全中的《学说汇纂》建立起来的，它的特点：一是“总分结构”；二是物权与债权相区分；三是民法分则的编排顺序，财产法在前、身份法在后。法国式又称法学阶梯式，是在罗马法学教材《法学阶梯》的基础上发展形成的，其特点：一是不采总分结构（法典不设总则）；二是不区分物权债权（称财产及财产取得方法）；三是人法（身份法）在前、财产法在后，与德国式正相反。

现在看来，“潘德克吞式”和“法学阶梯式”仍然有其明显差别，但“法学阶梯式”已经发生了变化。《法国民法典》由原来的三编变为五编，即将原来第三编中关于担保等内容抽出作为第四编，第五编是适用于马约特岛的规定。同时，两种模式之间也在发生融合和交流。一些晚近的民法典甚至增加了更多的分编，如《荷兰新民法典》是十编，《魁北克民法典》是十编。2012年《捷克新民法典》一共五编，第一编总则，第二编家庭法，第三编绝对财产权，第四编相对财产权，第五编共同规定、过渡规定、最后规定的适用条款等。2013年《匈牙利新民法典》一共八编，第一编序编，第二编自然人，第三编法人，第四编家庭法，第五编物权法，第六编债权法，第七遍继承法，第八编附编。可以说，对于《匈牙利新民法典》，很难界定其体例，它既不是严格的德国式，也不是严格的法国式。2002年《巴西新民法典》一共八编，总则部分一共三编，第一编人法，第二编财产，第三编法律事实；分则部分一共五编，第一编是债权，第二编是企业法，第三编是物权法，第四编是家庭法，第五编是继承法。总则部分人法在前可以说是法国式，但总分结构又是明显的德国式，分则部分可以说是德国式的变形，加入了关于企业的规定，企业编再分为两个分编，一个分编是对企业主作出的规定，另外一个分编规定合伙，包括无人格合伙、企业以及企业的配套制度等。说明在民法典的编纂中，德国式与法国式交流与融合，选择哪种体例并不是拘守不变的，而是发展变化的。

回到中国民法典编纂体例，有两种方案。第一方案：第一编民法总则；第二编物权法；第三编合同法；第四编侵权法；第五编婚姻家庭法；第六编继承法；第七编涉外民事关系法律适用法。这一方案的特点是，财产法在人法之前（继承法实际上属于以人身关系为基础的财产法），反映大陆法系中的德国式编纂体例的特点，与德国民法典、日本民法典、韩国民法典、蒙古民法典及中国台湾地区民法相同。民法通则第二条规定民法调整“财产关系和人身关系”，即隐含此种编纂体例。

第二方案：第一编民法总则；第二编婚姻家庭法；第三编继承法；第四编物权法；第五编合同法；第六编侵权法；第七编涉外民事法律适用法。这一方案的特点是人法（身份法）在财产法之前，体现大陆法系中的法国法系采用的编纂体例。如瑞士民法典、埃塞俄比亚民法典、意大利民法典、魁北克民法典即采用此体例。考虑到民法总则第二条规定民法调整“人身关系和财产关系”，已经将“人身关系”置于“财产关系”之前，以及第五章民事权利已经将人格权、身份关系上的权利置于物权、债权、知识产权等财产权之前，因此建议采用第二方案。

至于各编的名称，德国民法典称“债务关系法”、“物权法”、“亲属法”、“继承法”；瑞士民法典称“亲属法”、“继承法”、“物权法”、“债务法”；日本民法典称为“物权”、“债权”、“亲属”、“继承”；中国台湾地区民法称“债”、“物权”、“亲属”、“继承”。建议直接采用现行法名称为编名，即：“民法总则”、“婚姻家庭法”、“继承法”、“物权法”、“合同法”、“侵权责任法”、“涉外民事关系法律适用法”。有在现行民事单行法构成的民事立法体系基础上进行整合、编纂的寓意。

来源：中国法学网

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