朱广新：民事行为能力制度的体系性解读（下）

朱广新

中国社会科学院法学研究所研究员。

三

八周岁以上未成年人之无民事行为能力

在承继、变革《民法通则》规定的民事行为能力制度上，《民法总则》21条还作出这样的规定：(第1款)不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。(第2款)八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。第1款规定的创新之处是将“精神病人”修改为“成年人”，第2款属于一种全新的规定。由立法过程看，《民法总则》第21条的两款规定最早由《民法总则(草案)征求意见稿》(2016年5月20日修改稿)第20条提出，之后的《民法总则(草案)》一审稿(第20条)、二审稿(第21条)、三审稿(第20条)乃至最后交付全国人大代表审议的《民法总则(草案)》都只对《民法总则(草案)征求意见稿》第20条的规定作了些微修改。由民法总则草案建议稿看，梁慧星教授负责撰写的建议稿根本未设立无民事行为能力制度，中国法学会2015年6月24日正式提交给全国人大常委会法制工作委员会的建议稿第22条关于精神障碍者的民事行为能力的规定，在对精神障碍者之无民事行为能力与限制民事行为能力作出明确规定后，还特别规定，“其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人，其民事行为能力适用本条规定”(第4款)。所谓“其他不能辨认或者不能完全辨认自己行为的人”，应指精神障碍者之外的其他自然人，如果将“精神障碍者”理解为“成年人”，那么其只能是未成年人。《民法总则(草案)征求意见稿》第20条第2款也许是受到了这种立法建议的影响。总的看来，在立法过程中，《民法总则》21条第2款几乎没有受到任何质疑或挑战。

然而，由民事行为能力规范体系综合地看，第21条第2款规定的合理性则不无问题。

第2款没有直接规定法律效果，而是在法律效果部分应用“适用前款规定”的方法，引用了第1款规定的法律效果。从立法技术上看，“适用前款规定”属于引用性法条的典型标识，这样规定主要是为了避免再对“为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为”的内容作出重复规定。因此，将第21条两款规定结合起来看，第2款实际上确立了这样一种民事行为能力类型：八周岁以上不能辨认自己行为的未成年人，无民事行为能力。如此之下，对于未成年人，《民法总则》在两种情形下承认了无民事行为能力制度：一是不满八周岁；二是八周岁以上不能辨认自己的行为。二者的区别在于，前者以年龄为标准予以形式性判断；后者主要以有无辨认能力为标准予以实质性判断。尽管存在判断标准上的差异，但不得不承认的是，《民法总则》无疑确立了可适用于未成年人之全部年龄阶段的无民事行为能力制度。

《民法总则》20条通过降低年龄上限缩减了未成年人之无民事行为能力制度的适用范围，而其第21条第2款则以另一种方式将无民事行为能力类型扩充适用于所有年龄阶段的未成年人。对于未成年人之无民事行为能力制度而言，此真可谓“失之东隅，收之桑榆”。这与世界各地一些新民法典适应未成年人保护理念的时代变迁多选择取消无民事行为能力制度的立法趋势形成强烈反差！

由于其同样适用于八周岁以上的未成年人，只是根据辨认能力(意思能力)而对民事行为能力之有无予以特别的实质判断，所以《民法总则》21条第2款构成其第19条规定的一种例外规定。把这两个条款结合在一起看，八周岁以上的未成年人，原则上具有限制民事行为能力，在不能辨认自己行为的特殊情形下，无民事行为能力。

如何理解这种以八周岁以上未成年人为适用条件的“原则一例外”规定？对于八周岁以上的未成年人，在一般性确立限制民事行为能力制度之时，再建立一种无民事行为能力的例外规则，是否合理？对此可从三方面予以分析。

第一，从未成年人保护的角度看，无民事行为能力制度固然非常有助于保护未成年人权益，且其所采实质判断标准亦能顾及未成年人真实的意思能力，从而可能做到使真正无意思能力而实在需要保护的未成年人得到恰如其分的保护。然而，不容忽视的是，这种保护目的的实现是以必须提供未成年人“不能辨认自己行为”的事实证据为前提的。辨认能力本质上是指意思能力，它由包括认识、理解、辨别、预见、判断、控制等各种能力在内的复杂因素构成。八周岁以上的未成年人正处于快速成长、发展阶段，意思能力的发展具有渐进性、迸发性、不确定性，在行为发生之后(纠纷产生后)再对其意思能力状况予以事后证明、判断绝非易事。这通常要比对成年人的意思能力予以事后判断困难许多。毕竟，人成年之后，意思能力已经相对稳定、健全，其是否无辨认能力或者有何种程度的辨认能力可以依据一般成年人的意思能力状况，或者可以与同一成年人之前的意思能力状况予以对比、衡量。

为此，确立未成年人之无民事行为能力制度的德国和我国台湾地区，皆采纳年龄标准，明确规定未满七周岁的人无行为能力。而对于七周岁以上可能根本无意思能力或者事实上确实无意思能力的未成年人，则通过限制民事行为能力予以保护。具体保护机制是，法定代理人可以不允许未成年人本人实施民事法律行为(反过来讲，法定代理人代理未成年人实施民事法律行为)，如果未成年人未经允许擅自实施民事法律行为，法定代理人可不给予追认或者明确拒绝追认，从而使未成年人实施的民事法律行为最终归于无效。这种保护机制的基本预设是，未成年人的法定代理人(绝大多数情况下是其父母)最为了解未成年人的意思能力状况，能够从未成年人最大利益出发作出是否允许、追认的决定。

另须注意的是，对于未成年人与他人实施的民事法律行为，即使未成年人在实施行为时无意思能力，但这并不必然意味着，该民事行为完全会损害未成年人的权益。人皆有怜悯之心，与未成年人交易的相对人，不可能皆会实施有害于未成年人的民事法律行为。对此，以自始、绝对无效的无民事行为能力制度保护未成年人权益显然有些极端、僵化，此种情形下，将未成年人纳入限制民事行为制度的保护之下明显要灵活许多。法定代理人可以从儿童最大利益原则出发，认为未成年人实施的民事法律行为有利于未成年人保护的，则予以追认；不利于未成年人保护的，则拒绝追认。

第二，从交易相对人保护(交易安全)的角度看，以无民事行为能力保护八周岁以上的未成年人也不无问题。未成年人之无民事行为能力制度以绝对保护未成年人为原则，无民事行为能力人实施的民事法律行为不仅自始无效，而且相对于任何人绝对无效，即使交易相对人对交易产生完全正当的信赖也不例外。因此，无民事行为能力制度付出了完全不保护交易相对人合理信赖的代价。比较而言，十周岁以上的未成年人，尤其是接近成年的未成年人，在言谈举止、待人接物、沟通交流等方面比不满十周岁的人更容易被交易相对人信赖。

然而，以限制民事行为能力制度保护十周岁以上的未成年人，不仅可以借助法定代理人的同意或追认机制，灵活地达到保护未成年人权益的目的，而且通过赋予相对人一种撤销权的方式，也适当兼顾了对相对人合理信赖的保护。从权益保护的便宜性上讲，以行使撤销权的方式使民事法律行为归于无效，显然比通过证明未成年人“不能辨认自己行为”以确认未成年人为无民事行为能力人从而得出法律行为无效的结果，更为简便易行。毕竟，撤销权的行使仅向对方发出通知即可(《民法总则》145条第2款)。

第三，从规范体系的角度看，第21条2款为与未成年人之限制民事行为能力人实施民事法律行为的恶意相对人提供了规避《民法总则》145条第2款规定的便道。根据第145条第2款，对于限制民事行为能力人不能独立实施的民事法律行为，“民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利”。该规定旨在保护相对人对交易的合理信赖。所谓“善意”，指不知对方无民事行为能力或者不知对方未得到法定代理人的同意。如果相对人在实施交易之时，知道对方无实施民事法律行为的能力或者知道其未得到法定代理人的同意，属于自愿承担交易风险，无保护之必要——不能享有撤销权。

然而，当相对人通过撤销权而使民事法律行为归于无效的意图根本无法实现时，《民法总则》21条第2款则为其“另辟蹊径”。这就是，相对人可以根据第21条第2款的特别规定，证明未成年人属于“不能辨认自己行为”应被认定为无民事行为能力的人，进而依据《民法总则》144条所作“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”的规定，使民事法律行为自始、确定地无效。毕竟，无民事行为能力所导致的无效，是一种任何人皆可主张的绝对无效。虽然“不能辨认自己行为”在证明上存在一定难度，但由于其判断具有相当大的自由裁量余地，所以在法律适用上隐含着不确定性。

总之，第21条第2款关于八周岁以上无民事行为能力人的特别规定，属于一种无益有害的规定。其在保护未成年人权益和保护相对人正当信赖上皆逊色于限制民事行为能力制度。

完全可以预见，在法律适用上，没有人愿意舍弃机制更为灵活、应用更为方便的限制民事行为能力制度而首先选择这一规定。在规定八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人的情况下，再以无辨认能力为标准确立同样适用于八周岁以上的未成年人的无民事行为能力制度，有些狗尾续貂。为不使其对第145条第2款关于撤销权的规定造成消极影响，建议对第21条第2款在适用上作出适当限制。

值得深思的是，《民法总则》为何会作出这样的规定？由立法过程看，这可能与立法者对限制民事行为能力制度的规范功能和特点缺乏全面理解有关。

限制民事行为能力是一个有些误导性的概念，它很容易使人误认为，限制民事行为能力人本来具有民事行为能力，但是因为法律的特别规定，其民事行为能力受到了一定限制。其实，限制民事行为能力的基本含义应是，具有有限或限定的民事行为能力。如此界定的潜台词是，限制民事行为能力人一般情形下不能独立实施民事法律行为，只有在特别规定的情形下才可以实施民事法律行为。

限制民事行为能力是缓冲完全(有)民事行为能力与(完全)无民事行为能力之极端对立规定的产物，它既禁止限制民事行为能力人独立实施民事法律行为，又允许其独立实施某种性质的民事法律行为。当限制民事行为能力人不能独立实施民事法律行为，尤其是必须由法定代理人代理其实施民事法律行为(或者法定代理人不追认其所实施的民事法律行为)时，其实质上处于与无民事行为能力人完全相同的法律状态：无行为自由。只不过，无民事行为能力人之无行为自由是绝对的、无例外的，而限制民事行为能力人之无行为自由是相对的、有例外的。因此，无民事行为能力与限制民事行为能力在自然人无行为自由(不能独立实施民事法律行为)上无本质差异。二者的根本差异在于：其一，限制民事行为能力人可经其法定代理人同意、追认而实施民事法律行为，甚至可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为；而无民事行为能力人只能通过法定代理人代理实施民事法律行为。其二，无民事行为能力所导致的民事法律行为无效，是自始确定的无效；而限制民事行为能力人实施的其不能独立实施的民事法律行为，其效力类型不是自始确定无效，而是效力待定。

《民法通则》在12条第1款与第13条第2款在规定限制民事行为能力的法律效果时并没有清晰展现其基本特征，其规范表达方式为：限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。该规定没有将限制民事行为能力人原则上无独立实施民事法律行为的能力、例外情形下有独立实施民事法律行为的能力的一般规则与特别规定之关系展现出来，从而使一些人错误地认为，限制民事行为能力人原则上具有独立实施民事法律行为的能力。这为在未成年人之限制民事行为能力制度的基础上规定一种无民事行为能力规则提供了依据。

《民法总则(草案)》一审稿、二审稿、三审稿在规定限制民事行为能力之法律效果时，完全遵循了《民法通则》12条第1款与第13条第2款的规范模式，并在规定成年人之无民事行为能力制度时一起规定了八周岁以上未成年人的无民事行为能力规则。然而，在《民法总则(草案)》被交付全国人大代表表决通过的前夕，立法机关可能是受到了《合同法》47条第1款规定的启发，临时决定以但书规定的立法技术对限制民事行为能力的法律效果进行了大幅度调整。《民法总则》19、22条规定中的“但是”，极其清晰地表明，限制民事行为能力人原则上不可以独立实施民事法律行为，仅于例外情形下可以独立实施民事法律行为。然而，遗憾的是，在对限制民事行为能力的规定作出重要修改之时，立法机关没有注意到，《民法总则》21条第2款也应相应地作出修改——删除。立法疏漏使《民法总则》滋生出21条第2款这个毒瘤。

四

完全民事行为能力拟制制度的局限性及其克服

《民法总则》18条第2款规定，“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”该规定除根据《民法总则》17条第二句的规定将“不满十八周岁的公民”简化为“未成年人”之外，其他内容完全沿袭了《民法通则》11条第1款的规定。另外，该款的体系地位也完全遵循了《民法通则》的做法，即把一种民事行为能力类型——完全民事行为能力——集中规定在一个条文之中。

然而，由立法过程看，该款的体系地位曾历经重大调整。《民法总则(草案)》一审稿、二审稿及三审稿皆以构成要件的一致性为基础，将该款与未成年人之限制民事行为能力规定在一起，以突显其基本规范功能——缓冲未成年人一律不可享有完全民事行为能力的极端与僵化。但是，在《民法总则(草案)》交付全国人大代表表决通过的最后时刻，立法者却突然改变初衷，将该款的地位由与未成年人之限制民事行为能力规定在一起调整为与成年人之完全民事行为能力规定在一个条文中。这实际上又使该款回到了《民法通则》的体系地位。尽管立法者未对为何于最后关头放弃以前的变革模式作出任何说明，但是不难推知，因循守旧的立法思想最终占了上风。

从法律理解和适用的角度看，该款规定至少有两个问题值得一提。

(一)该款之命名

相对于成年人具有完全民事行为能力的规定，该款确立了一种以十六周岁以上未成年人为适用前提的特殊完全民事行为能力制度。有学者以前将该规定简称为劳动成年制度，或者拟制成年制度。此种简称不太恰当，称作完全民事行为能力拟制制度，比较合理，基本理由为：第一，以“人”(如不满八周岁的未成年人)定义“人”(无民事行为能力人)的循环定义方式类型化民事行为能力是《民法通则》与《民法总则》采取的特殊规范方式，它实际上旨在表达，某一年龄阶段的自然人具有某类民事行为能力(如不满八周岁的未成年人无民事行为能力)的意旨。“视为完全民事行为能力人”的真正含义是，具有完全民事行为能力。因此，“十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”应理解为，十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为具有完全民事行为能力。因此，该规定不是对成年的拟制，而是对完全民事行为能力的拟制。未成年人被拟制为完全民事行为能力人，只是意味着其早有完全民事行为能力，并不意味着其成年了，其实际上还属于未成年人。第二，《劳动法》58条第2款规定，“未成年工是指年满16周岁未满18周岁的劳动者。”依《民法通则》11条第2款及《民法总则》18条第2款的规定，年满16周岁未满18周岁的劳动者，显然可以被“视为完全民事行为能力人”，但依据《劳动法》，这个年龄类型的劳动者属于未成年工，而不是成年工。第三，十六周岁以上的未成年人能否被“视为完全民事行为能力人”，取决于其能否满足“以自己的劳动收入为主要生活来源”的实质条件。能够满足这一条件时，则具有完全民事行为能力；不能满足这一条件或者丧失这一条件时，则为具有限制民事行为能力(第19条)或无民事行为能力(第21条)的未成年人。第18条第2款所作“视为完全民事行为能力人”的规定，在认定是否享有完全民事行为能力上采取的是一种“一事一决”的办法，不像成年宣告制度那样，一经宣告则从此享有完全民事行为能力。在此情况下，如果将第18条第2款理解为一种特殊的成年制度，则会发生这样的结果：十六周岁以上的未成年人有经济能力时则可依“视为完全民事行为能力人”的规定而被拟制为成年，丧失经济能力时则因不能“视为完全民事行为能力人”而不再被拟制为成年。成年具有不可逆性，不能说今日成年了，将来一天又变为了未成年。而完全民事行为能力与限制民事行为能力之间则可以来回转换。

之所以造成将该款规定理解为一种特殊成年制度的认识错误，主要源于两方面的因素：一是体系地位之蒙蔽。也就是说，将“视为完全民事行为能力人”之规定与“成年人为完全民事行为能力人”规定在一个条文中，很容易使人误认为，自然人只有成年才能享有完全民事行为能力，从而将“视为完全民事行为能力人”的规定理解为一种特殊的成年制度。二是规范目的之蒙蔽。即是说，没有深刻认识到“视为完全民事行为能力人”这种规定的根本意旨，是为了矫正未成年人一律不享有完全民事行为能力规定的极端性，使意思能力完全成熟的未成年人获得完全的行为自由。该规定本质上属于一种特殊的未成年人之限制民事行为能力缓冲制度，而不是一种特殊的成年制度。

应当说，《民法总则(草案)征求意见稿》(2016年5月20日与6月13日修改稿)与《民法总则(草案)》一审稿、二审稿及三审稿将完全民事行为能力拟制制度调整为与未成年人之限制民事行为能力规定在一个条文中是一种非常明智的抉择。因为这样的规定，很容易使人们认识到，十六周岁以上“以自己的劳动收入为主要生活来源的”的未成年人“视为完全民事行为能力人”的规定，是八周岁以上未成年人具有限制民事行为能力之一般规则的一种例外规定，其目的是为了使接近成年且具有经济能力的未成年人获得完全民事行为能力。然而，非常遗憾的是，这种合乎体系的有益立法变革最终却功亏一篑。

(二)完全民事行为能力拟制制度的局限性

在确认十六周岁以上的未成年人是否早有完全民事行为能力上，完全民事行为能力拟制采取的是一种“一事一决”的做法。十六周岁以上的未成年人可否被“视为完全民事行为能力人”，应对民事法律行为实施之时未成年人是否满足“以自己的劳动收入为主要生活来源”的实质条件进行具体审查、判断。如果满足该条件，法院即可依法判决其为完全民事行为能力人。由于法院判决不像法律那样具有普遍的法律约束力，仅仅对特定案件当事人的特定行为具有约束力，所以，未成年人被视为完全民事行为能力人这种情况，仅仅相对于其过去的特定民事法律行为具有意义，此案之后，未成年人是否仍然具有完全民事行为能力，需要由法院根据新的法律事实再次予以确认。因此，完全民事行为能力拟制制度完全不同于成年宣告制度，后者意味着，未成年人可在宣告之后相对于任何人、任何民事法律行为皆享有完全民事行为能力。

必须指出的是，这种以经济能力决定民事行为能力的制度，明显偏离了民事法律行为能力制度的本质属性。一般而言，未成年人的意思能力会随着年龄的增大而渐进、稳定地增强，除非发生特殊情况(如精神疾患)，未成年人的意思能力不会发生退化或逆反现象。未成年人一旦被赋予完全民事行为能力，意味着其意思能力已趋于成熟。然而，完全民事行为能力拟制制度却使未成年人的民事行为能力依其经济能力之有无而发生时有时无的怪状。

本来，在克服未成年人之限制民事行为能力的局限性上，《民法通则》设置了一项相当灵活的缓冲制度：未成年人可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为。由于年龄与智力只是显示意思能力状况的外在与内在标识，所以，所谓“与其年龄、智力相适应”，即说与其意思能力相适应。如此而言，该缓冲制度实质上确立了一种依实质的意思能力标准确定八周岁以上未成年人是否享有独立实施民事法律行为的能力的规则。这是一种极其宽泛的民事行为能力判断标准。十六周岁以上具有稳定劳动收入的未成年人与他人实施的民事法律行为，在绝大多数情况下，可以解释为一种是与未成年人的年龄、智力相适应的民事法律行为。而且，此种解释也不会发生将民事行为能力等同于一种经济能力的弊病。从科学立法的角度看，在规定未成年人可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为的情况下，将《民法总则》18条第2款改造为一种完全民事行为能力宣告制度，则比较适宜。遗憾的是，立法者没有认识到这一点。

五

结语

《民法总则》关于民事行为能力的规定具有显著的中国特色，其17条所作“不满十八周岁的自然人为未成年人”的新增规定，在规范结构上强化了这种独特性。其基本构造方法为：以未成年一成年之区分为基础、以自然人的具体区分(年龄、辨认能力为标准)为前提，以循环定义的方式间接确立了民事行为能力的类型，并在自然人一章与民事法律行为一章以不同视角规定了非完全民事行为能力的法律效果。这种立法模式造成三重立法重复现象，即民事行为能力类型的重复、自然人一章各类民事行为能力之法律效果的重复及自然人一章与民事法律行为一章之间非完全民事行为能力之法律效果的重复。无民事行为能力与限制民事行为能力的年龄界限之所以应下调，是为了克服无民事行为能力制度在未成年人保护与相对人信赖保护两方面所存在的双重缺陷。未成年人年龄越小，在意思能力方面的个体差异性越小，意思能力与民事行为能力出现偏差的概率越低。因而，年龄界限下调为“六周岁”要比下调为“八周岁”更为合理。《民法总则》21条新增八周岁以上未成年人无民事行为能力的规定，是对未成年人之限制民事行为能力缺乏深入理解的产物，属于一种无益有害的立法“创新”。完全民事行为能力拟制制度与未成年人之限制民事行为能力制度规定在一个条文中更能揭示拟制制度的规范目的，并有助于消除以前关于拟制制度的错误理解。然而，立法者却于最后时刻放弃法制变革之努力，使立法重回《民法通则》之旧制。完全民事行为能力拟制制度偏离了民事行为能力的本质，其所解决的问题完全可以依据“可以独立实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为”的规定予以处理，将其改造为民事行为能力宣告制度比较合理。总之，《民法总则》关于民事行为能力的规定，太过于沿袭《民法通则》的规定，变革动力和能力明显不足。

来源：《中外法学》2017年第3期

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