孙宪忠：如何理解民法典编纂的“两步走”

孙宪忠

全国人大代表、中国社会科学院法学研究所研究员。

民法总则的编制完成，标志着我国民法典编纂工作的第一步已经顺利完成，下一步整合其他民法单行法律为民法典的工作也因此拉开序幕。目前，关于民法总则的社会评价总的来说非常好，但是也有一些消极的看法。对这些不同的观点我们应该积极应对，澄清一些基本问题的认识，不但是民法典编纂第二步工作的需要，也是未来保证民法典发挥其应有功能的需要。我认为民法总则是成功的，因为该法体现了我国立法者积极应对我国现实问题，并且依据科学法理稳妥地解决了这些问题。在民法总则的整个立法过程中，我们倡导中国问题意识，紧密围绕中国现实建立法律的结构和制度，因此民法总则不仅仅是一部非常“接地气”的法律，而且也是一部富有创新精神的法律。我认为中国意识的指导思想是值得我们下一步继续坚持的重要思想。

中国意识和科学法理首先体现在我国立法机关确立的民法典编纂规划“两步走”的方案这一点上。而这个规划，确保了民法总则从最初提出议案、编写草案、修正草案到最终颁布，基本上没有受到太多的干扰，并最终顺利地得以通过。这个方案的确立，是在中国问题意识下用中国方式分析中国结论的产物，不是简单地比照外国或者境外地区的立法例，把我国立法套入外国立法的既有框架之中。同时，面对一些近似于政治口号式的大话宣教，我们也是冷静分析，虽然从中吸取了一些积极因素，但是也不随风起舞。这个规划看到了我国民事法律制度发展中的长处和缺陷，准确地抓住了当前编纂民法典的切入点，先编制民法总则，然后再整合其他民法单行法律为民法典。它既符合

法理也符合我国民事法律发展的实际情况，获得了普遍的认同，保障了立法的成功。

民法是国计民生的基本法律，因此编纂民法典是完善国家法制建设的基本工程，也是民法学界几代人的热切期盼。除少数人提出中国现在没有能力、没有必要编纂民法典的极端观点之外，绝大多数人都认为党中央作出编纂民法典的决定是正确的，现在中国应该编纂民法典。但是就我国立法机关如何编制民法典的规划，我国法学界提出了不同的方案。除上述“两步走”的方案之外，法学界还提出了“一步走”，即一次性推出整体民法典的方案和“三步走”的方案，即上述两步走方案中插入编制人格权法的方案。“一步走”的方案认为，民法典的内部体系是高度协调的，分步走无法保障民法典内部的体系协调。这种观点的出发点虽然是好的，但是它把民法典编纂工作简单化了。世界各国编纂民法典绝大多数都是分步进行的，著名的法国民法典在编纂过程中就曾经被分割为三十多个部分，逐一单独制定出来，然后再整合在一起。因为民法典编纂工作量非常大，分步进行更容易集中精力，保证立法质量。

编纂民法典必须从我国现有民事法律发展的实际出发。应该注意到的是，改革开放后，尤其是市场经济体制建立后我国民事法律发展到今天的现实，就是形成了以民法通则为核心，结合物权法、合同法、侵权责任法、婚姻法、继承法等单行法而形成的民法群体。当然，我国立法机关还制定了很多民法特别法。这个立法群体之中，民法通则制定于计划经济体制时代，其内容有些已过时，故陆续被其他法律替代。但是合同法、物权法、侵权责任法这几部重要法律制定于社会主义市场经济体制时代，其内容虽然也有不足，但是它们的缺陷不像民法通则那样严重。民法通则修正为民法总则，基本的工作是重新制定，而其他的法律都是部分修订。“两步走”的方案，是根据这种实际情况确定的。

至于“三步走”的立法方案，其实也就是人格权在民法典中独立成编的立法方案，曾经由我国法学界部分学者强力推出，而且现在还有人在坚守。所以，我们有必要就此简要讨论一下。我认为，不采纳编制独立的人格权法，或者说没有采纳人格权在民法典中独立成编的观点，既符合法理也符合我国民法通则确定的立法传统。首先我们要看到，学术界关于二十一世纪是人权的世纪，因此人格权就应该独立成编的观点，是一种国际大话，没有逻辑和道理。因为，先不论二十一世纪是不是人权的世纪（其实史学通说认为十七、十八世纪才是人权的世纪，即人权脱离神权脱离君权的世纪），即便二十一世纪是人权的世纪，那么人权也不能仅仅就是人格权（普通民众的人身权、财产权都是人权）；弘扬人权也不能得出人格权一定要在民法典中独立成编的结论。道理很明显，虽然人格权非常重要，但是人格权的典型类型比如生命权、健康权、隐私权、性自主权等都是民事主体专有的、不可以转让的权利，只有个别非典型的权利类型比如肖像权才有可能转让的问题。但是肖像权的转让历来是由广告法等法律规范而不由人格权法律规范。另外，人格权的基本特征是，只有在受到侵害之时才能显示出它们的存在，如果它没有受到侵害，甚至民事主体也从不会宣称这种权利的存在。比如，我们从来见不到日常生活中某人向我们宣称他的生命权、健康权和隐私权。还应该注意的是，一些学者声称，现在信息、数据保护问题显著，应该将它们纳入自然人的隐私权范围，但是这个观点也是无法成立的。因为个人的信息、数据并不是隐私，这一点如果认真分析我国民法总则第111条、第127条就可明白。因为以上特点，全世界的人格权法律规则都只有保护性的规则，也就是侵权法上的保护规则，而没有交易性规则。我国2009年制定的侵权责任法已经基本上解决了人格权保护的问题。我们特别注意到，现有几个关于人格权独立成编的学者建议稿中，大量设想的法律条文既和侵权责任法高度重复，也涉及很多行政法规则，这是不严谨的。所以，如果认为侵权责任法有所不足，那么修改该法即可，没有必要制定独立的人格权法，并将其纳入到民法典中独立成编。

另外还应该注意的是，我国民法通则第五章第四节规定的是“人身权”，它包括了人格权和身份权两种类型。强调“人身权”而不是仅仅只强调人格权，这是我国的民法立法传统。如果对人格权在民法典中独立成编，那么身份权又如何规定？这一次民法总则对于人身权的规定在民法通则的基础上有实质的发展和丰富。尤其是第109条关于“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”的规定，它的理论涵盖面远远超过了人格权，对我国未来法律发展意义非常重大。此外，第110条规定了人格权，这个规定已经解决从正面弘扬人格权的立法需要的问题。同时，第112条规定了身份权，这也是十分必要的。这些规定就是传承了民法通则关于人身权的概念价值。如果仅仅只是强调人格权，那么不仅仅身份权的内容将被放弃，而且像第109条这样意义重大的条文就无法写进来，那是多么遗憾的事情啊！

民法典编纂下一步的工作将更加繁重，纳入民法典体系中的合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法这五个分编不仅仅要进行自我完善性质的修正，而且还要和民法总则以及其他法律相互协调。在这种情况下，我们还是应该更加清楚地认识到“两步走”规划的科学性和可操作性，避免一些不当观点带来的纷扰，不让这些纷扰妨害民法典编纂的工作。更为重要的是，我们必须明确“两步走”方案中内在的理性分析，不让这些纷扰妨害未来民法总则以及整个民法典在我国社会发挥其应有的作用。

来源：中国人大杂志2017年第7期

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