孙宪忠：十九大科学立法要求与中国民法典编纂

孙宪忠

全国人大代表，中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师，中国民法学研究会常务副会长。

立法的科学性是民法基本的理论和规则。如果说基本的理论不适合形势的需要，可以进行废弃，但立法的科学性则是始终如一要坚持的法理准则。法律科学是人类社会几千年来的结晶，是几千年人类社会国家治理经验的总结。在此提出立法的科学性问题，以期得到学界同仁的重视。习近平总书记指出：立法要讲科学。十九大报告对立法的科学性进行了阐述，明确要求要推进科学立法、民主立法、依法立法，推进良法善治，首先提到的就是科学立法。十八届四中全会也曾谈到科学立法，在民法典的下一步民法分则立法中间贯彻科学立法的精神，是目前民法典编纂应当格外注意的问题。

探讨立法科学性的问题，就要研究立法科学问题的由来。在人类历史之前只有法学，并无法律科学，法学是法律的学问。法律变成法律科学则是起源于理性法学，理性法学提出了法学科学化的问题，指出法学应当像制造计算机一样操作，以消除立法的任意和司法的随意。在当时的历史背景下，封建君主与天主教神学操纵的立法带有感性、神秘的色彩，作为特权阶层的法官也造成了判案的随意性与极大的法律不公。理性法学是受人文主义思想和启蒙思想的影响而产生的重要思潮，它希望通过机械化类型的电子计算机的操作，把立法者、国家统治者想依靠法律贯彻自己的特权思想进行扼制，同时对拥有裁判权的法官的权利进行控制。艾伦·沃森曾指出，法律体系化效应、法律理性的原则十分重要，法律体系化效应是把大量习惯法和分散的法律编制为一体，找出内在的逻辑变成整体，使得立法上互相的矛盾和漏洞进行消除、法律形式进行固定的过程，这使得立法者与审判者在法律上的特权被消除。因此，立法法典化的民法科学恰恰是立法科学形式的体现，也是依法治国过程中的重要经验。看上去冷冰冰的法律条文系统化后，是否起到了立法科学、理性的效果，获得了最大程度的法律效益，值得我们探讨与思考。

我认为，法律科学化、民法法典化运动至少有五个方面的经验值得借鉴：第一，立法体系的严谨细密，逻辑性强。它解决了庞大民法规范系统协调问题。现代社会，民法规范日益增多，民法体系需要具有极强的吸纳特性，民法本身的科学性与体系性可以解决日益庞大的民法规范的体系化问题，民法就是科学。第二，民法科学性和民法典提升了立法在地域上的发散能力。不管是城乡、城市的闹市核心还是穷乡僻壤亦或偏远边疆，民法能够借助体系化的法律，把统一的法律理念和思想贯彻下去，保证了立法在一国之内能够一起遵循和实现普遍的公平。第三，民法典借助于立法能够较为快捷地实现对新事物的立法能力。相比较判例法来说，新案例的形成需要历史的积淀，但是立法能够通过人们积极主动地建立规则，对新事物进行普遍吸收，立法者可以通过立法把自己改造社会、推进社会的新思想融入其中。1950年通过的婚姻法使得中国男女问题得到了解决，2007年的物权法实现了普通老百姓财产权利的平等，这就是立法指导思想非常重大的进步。第四，法律适用和寻找法律更为快捷。在科学立法的体系下，法官寻找法律非常快捷，相比于判例法系亦或是条文复杂的大陆法国家，中国的民法典编纂应更为清晰、明了，这样不仅利于审判者进行法律应用，也为法律教学提供便利。第五，有利于法律向世界进行传递。

但是民法的科学化，民法典的体系化不是一个简单的问题。结合学习德国民法的经验与中国大陆的经验，我们从体系性科学性角度进行探讨，仍有一些经验值得总结：第一，是公法和私法区分原则。这项原则在大陆法系得到了普遍的认可。它规定了民法能做什么、不能做什么，通过这个原则我们可以衡量民法适用的范围问题，解决将“民法看得太大”的问题，做到尊重公法、合理适用民法。第二，民法典作为一般法的功能与民法作为特别法的功能进行合理区分。为何民法是私法的基本法？商法、知识产权法与民法的关系如何？“大私法”的概念如何理解？这些问题都需要进行进一步思考。第三，关于民法权利类型的划分问题。民法是权利立法，民法权利的基本类型划分是依据权利人行使权利的意思和权利实现相对性必然性的结果，将权利划分成相对权利和绝对权利，建立权利系统，以权利为核心建立民法的规范群体以及制度核心，是民法典立法中的基本问题。有学者强调物债二分，支配权、请求权的划分，笔者认为这依然是绝对权与相对权在不同条件、不同角度的区分。第四，在法律规范设置范畴上，我们要重视民法科学的手段。重视规范，是指重视行为建立规范或裁判规范，民法要么是行为规范要么是裁判规范，民法规范没有办法包含政治性的口号，有学者认为在民法中建立宣告性的规则，但实际上宣告性的规则已在《民法总则》中进行规定。《民法总则》第110条关于自然人权利条款即人格权条款，大体上都是宣告性的条文，即宣告这个人有什么权利，有什么人格权利，这种权利无法进行交易，因此，采取“宣告”即可达到目的。权利本身应当从法理上进行更多理解，但并非是民法本身具有的人格。人格本身是宪法问题，如果我们意识不到这一点，甚至把所有人格问题都交给民法解决，民法是无法解决的，人格权问题是负责的领域，不能将其仅仅纳入到民法的范畴里。第五，涉及交易规则以区分原则为基本逻辑。权利人依据自己的意思表示产生的权利是有区别的，意思表示作为法律根据，有时只能产生请求权，有时只能产生绝对权。处分权，处分行为的区分，不仅在民法中存在，在商法与知识产权法中也占据一定篇幅。区分原则的使用不仅使得实务判案更为科学，也使得我们对于民法的理解更为透彻。第六，强调法律关系的逻辑性。民法的立法必须强调主体、客体、权利、义务、责任等整个系统的合理性与科学性。

中国大陆由于受前苏联法律虚无主义的影响，对于法律科学持批评态度，甚至有学者认为，法律的体系化与科学化只是给少数人话语权。但是，法律科学其实不是这么简单的。法律虚无主义认为法律是人民的而不是法学家的、不是法学教授的，要让人民能够看得懂，但在这样原则的指导下，我们曾经走过很多弯路。1986年的《民法通则》采取了“成熟一个制定一个”“宜粗不宜细宜短不宜长”的立法指导，使得我们的立法丢失了科学要素；2002年的民法典方案并没有进行任何体系化整合工作，只是将现行法律和一些法律方案简单拼凑在一起，形成了1209条法律条文，也产生了一定的问题。反观《民法通则》，土地不可买卖、不可上市、不可交易、不可抵押的条文严重制约了经济的发展，民事活动要服从国家计划的思想依然存在，这些都不利于民法自身与国家经济的发展。

总之，民法典立法科学化的思想一直被反复提及。从民法典立法方案的提出，到十八届四中全会习总书记发言，都明确了科学立法、民主立法、依法立法的工作十分重要。民法典立法仍需冷静思考、谨慎施行，以求立法的科学、合理与完备。

来源：《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018年第1期

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