谢鸿飞：把握历史机遇创新中国民法学
谢鸿飞
中国社会科学院法学研究所民法研究室主任、研究员。
改革开放40年，是我国取得巨大发展成就的40年，也是中国民法学形成、发展和繁荣的40年。改革开放以前，我国长期实行计划经济体制，作为主要调整平等主体间财产和人身关系的民法缺乏繁荣发展的社会土壤。近40年来，我国经济、政治、社会和文化等诸多领域实现了快速发展，尤其是社会主义市场经济体制的确立和发展，为中国民法学的繁荣提供了广阔实践土壤和不竭发展动力。几代中国民法学人齐心合力，投身时代洪流，以既有的民法学知识体系为基础，适应中国特色社会主义现代化发展的实际需要，吸收民事法律实践经验，借鉴域外民法学有益成果，初步建立起中国民法学理论体系，为我国民事立法和正在进行的民法典编纂奠定了坚实理论基础。
40年来，我国社会日渐开放，社会主体更为多元，经济活动、民事关系越来越复杂，人们的法治意识、权利意识不断增强。民事立法日益丰富完善，以法律条文记录着社会的历史巨变，民法学也在改革开放进程中逐渐发展成熟。
从作出改革开放决策到1992年党的十四大正式提出建立社会主义市场经济体制，中国民法学逐步形成，基本确立了现在民法学的多数范畴、基本原理和重要规则。过去，由于受计划经济模式影响，曾流行一种观点，主张社会主义社会无需民法。彼时民法学界最重要的任务，就是使民法在社会主义法律体系中获得应有地位。对此民法学界展开热烈讨论，推动了民法学研究展开，为制定基本民事法律作了充分的理论准备。1986年民法通则颁布，不仅正式确立了民法在社会主义法律体系中的重要地位，也标志着中国民法学初步形成。这一时期，民法学者还关注经济体制改革中的一系列重大问题。比如，国有企业对国家投入财产的权属性质，国有建设用地使用权的有偿转让等。这些研究成果不仅为经济体制改革提供了法理基础，而且推动了经济体制改革成果的法律化。但这一时期，民法学只是构建了民法各部分的粗略框架，内容尚显空疏。
从确立社会主义市场经济体制到2014年党的十八届四中全会提出加强市场法律制度建设、编纂民法典，中国民法学广泛借鉴比较法理论，并参酌我国现实，构建了覆盖民法学各部分的知识体系，实现了民法学的蓬勃发展。发展社会主义市场经济，使得经济领域出现了“民法饥渴”，当时的一些法律与市场经济不相符合，很多新规则亟须确立。民法学界以域外民法学，尤其是大陆法系国家的民法学理论为参考，立足我国社会现实和司法实践，全面构建中国民法各部分的知识体系。民法学研究成果也极大推动了民事立法的出台，比如1995年的担保法、1999年的合同法、2007年的物权法和2009年的侵权责任法等。这一时期民法学的知识体系已经相当齐备，在构成要件等细化领域还出现了具有相当深度的研究专著。但民法学各部分仍然处于各自为政状态，尚未融贯为有机体系。
党的十八届四中全会决定编纂民法典，几代中国民法学人的“民法典梦”即将成真，民法学界也迎来了学术之春。编纂民法典，需要将民法学的各部分内容整合为一个层次分明、前后一致、环环相扣的科学体系。这一任务大大推动了中国民法学理论从碎片化走向体系化的进程。民法学理论的体系化，首先体现为合同法、物权法和侵权法一体研究，从而将整个财产法的理论逻辑前后融贯；其次体现为越来越多的民法学者开始关注婚姻家庭法，并将这类调整人身关系的法律和财产法作通盘考量，这种体系化的理论思维使婚姻家庭法和继承法等不再游离于民法之外。学者的这些努力推动了民法规则的体系化，促进民法理念在民法各部分一以贯之，为具有中国特色、中国风格、中国气派的民法典出炉奠定了良好学术基础。
40年来，在改革开放伟大实践中，中国民法学不断适应社会发展需要，解决学科自身问题，努力开创学术繁荣局面。中国民法学诞生的社会土壤与所处的历史进程决定了它具有与传统民法学不同的理论风格。
主动探索我国特有民事法律制度。民法中规范市场交易活动的财产法律规则被许多人认为具有普遍适用性。但学界也公认，在土地权利、婚姻家庭和继承等领域，民法也受到特定经济、社会条件与文化观念的影响，必然会呈现本国民法自身的法律特色。实际上，民法原理的适用和民法规则的发展，不能脱离一国经济社会发展的现实需求。在回应改革开放法治实践需要的过程中，我国民法学界曾高度关注国有企业产权如何在民事权利体系中定性以及租赁和承包经营国有企业的合同法规则设计等问题，接着又对农村集体作为法律主体的属性和土地公有制度等我国特有的法律问题进行深入探索，为中国特色社会主义法律体系的形成和完善作出了重要贡献。目前，对民法的中国元素，学界还需要继续深入挖掘。比如，从民法体系的角度深入把握我国婚姻家庭法和继承法，除了偏重普遍性更强的财产法，还需要继续关注财产法和人身法在价值取向和规则逻辑上的根本差异。
体现新的时代要求。作为调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规则，民法可以说是对社会构成和运行原理的部分反映，包含着一些与特定社会历史条件相适应的规则。不可否认的是，信息时代的交易规则、实践理性和价值观念已经与近代民法诞生时有很多不同。如何让民法更好回应社会发展提出的挑战，需要民法学界在耐心考察社会变迁的同时深入研判既有理论，在继承中实现民法学创新。近年来，中国民法学对互联网环境下的新型交易形态、社会变迁中特殊群体的保护等新问题着墨较多，不断推动民法研究与时俱进。但我们也不能被创新的冲动所左右，单纯为了创新而创新，轻易提出令人眼花缭乱的法律概念，或者简单粗暴地推翻通说定论，而是要遵循民事法律关系发展规律，确保民法学研究沿着科学轨道前行。
研究趋向精细化。中国民法学的知识体系与民法典的逻辑结构基本相同，均按照“总则—分则”模式展开。民法典分则各部分的共同规则被抽象为“总则”，民法典因此形成“总则—物法—人法”的基本结构。在分则内部，也首先提炼该领域的共同规则，并将其作为“一般规定”，呈现出“一般规定+具体规则”的编排体例。中国民法学研究最丰满的部分是关于民法总则的研究，包括民法总则、物权法总则、合同法总则、侵权责任法总则等。但是，相比较而言，对民法各部分的分则尤其是合同法分则的研究则显得薄弱。比如，对于当前法律实践中大量存在的建设工程合同以及普遍采用的招标投标程序，民法学者着墨较少，还未能为相关法律实务提供理论指导。对于商业活动中日渐流行的保理合同、特许经营合同等，更是鲜有专题研究。总则研究成果可谓汗牛充栋，但重复性研究也比比皆是，而重要的分则问题研究却门可罗雀。这说明，中国民法学还需要提升研究的精细化水平，以精细作为学术的创新突破口和知识增长点。
整合不同价值理念。在价值领域，40年来中国民法学最重要的贡献之一，是始终努力厘定政府作用与私人自治的合理边界，强调拓展个体民事活动空间对于调动人民群众积极性、释放社会发展活力的重要意义。这不仅为深化经济体制改革、建设社会主义市场经济提供了法理支持，而且推动了依法治国基本方略的形成。此外，民法学界不仅巩固和弘扬了保护权利、诚实信用、公序良俗等传统民法价值，还顺应现代社会的新趋势，不断引入新价值。比如，面对市场经济发展，引入交易安全、信赖保护等法律理念；基于消费社会的兴起和合同缔约各方地位日渐悬殊的事实，引入消费者保护等彰显公平正义的理念；基于社会依存度增强的现实，引入守望相助、社会责任理念等。与传统民法学相比，中国民法学在接纳新价值方面从善如流，并且通过价值观更新尽可能克服传统民法学过分强调以法律规则为本的工具主义积弊。今后，中国民法学还应妥善协调不同法律价值冲突，除了重视保护经济领域的价值，也要重视非经济领域的价值，以进一步增强民法的社会整合功能。
如果说40年来中国民法学有一个众人瞩目的主题，它一定是民法典。拥有一部体现中国特色、中国风格、中国气派，可以屹立于世界民法之林的民法典，是几代中国民法学人的夙愿。40年来中国民法学的努力方向，可以说就是为编纂中国民法典而构建民法理论体系。在中国民法典编纂紧锣密鼓进行之际，民法学界面临的紧迫任务是以研究范式转型推动对民法学科学体系认识的深化，形成关于民法典体系的理论共识。
中国民法学的主流研究范式是规范研究，即从既定的法律价值出发，结合传统民法的法理、域外民法的文本与理论，依循我国社会现实，解释现行民法的含义或提出立法建议。这其中主要运用归纳、演绎等形式逻辑方法和比较法的方法。然而，使用源自不同国家的比较法术语和材料来解释我国法律，有时也难免使中国民法学陷入话语混乱，并显现出中国民法学自身话语体系还不够成熟的问题。虽然为了满足民法适用同案同判、类案类判的确定性，规范研究范式应当继续发挥重要作用，但民法学者若完全忽视交叉学科研究的成果，无视法律规则在实践中具体运用的效果，单靠书斋中的头脑风暴、书本上的经典理论，就容易丧失对社会现实法律需求的体察能力。而把握现实法律需求恰恰是形成、设计中国民法典科学体系的基础与前提。仅仅根据传统民法知识逻辑演绎出的民法典体系，很难解决我国社会发展中的现实法律问题。比如，在制定物权法时，民法学界就曾出现过是否保留传统物权法体系中典权制度的争议，但争论双方都没有研究在我国现实生活中典权是否被普遍运用，许多讨论其实仅仅局限于说理，与现实关联度不高。
值得庆幸的是，如今民法学界已经越来越关注我国日益丰富的法律实践，紧贴我国社会的现实法律需求，并开始运用大数据等新方法分析法律的实际适用状况。我们只有在研究范式上突破旧规，运用新的研究方法和材料，深入研究新的现实问题，才能更好地把握编纂民法典这一中国民法学发展的历史机遇，在构建体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的民法典过程中，开辟中国民法学的崭新前景。
来源：《人民日报》2018年08月27日
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