问道 | 张志钢：刑罚正当性之问——报应抑或目的
作 者 | 张志钢，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
来 源 | 《中国社会科学报》2019年3月12日
刑罚是和平时期国家对个人最严重的惩罚，它的正当性特别需要被证成。《法律篇》中，柏拉图就已提及证成刑罚的两个方向：回顾性的报复和前瞻性的预防。回顾性的视角所关注的是已然之罪，即“因为有犯罪而科处刑罚”，在此基础上发展起来的是报应刑论。前瞻性的视角则关注未然之罪，即“为了没有犯罪而科处刑罚”，在此基础上形成了各种目的刑主张。有关刑罚正当性的讨论，大体上即围绕报应刑与目的刑之争。
报应刑论主张，通过让犯罪之人承担痛苦的方式使其因自己行为得到报应、补偿和赎罪。
报应刑论源自人类同态复仇的朴素正义情感，典型的表现如“以血还血、以牙还牙”。报应刑的理性论证来自启蒙时期的康德和黑格尔。在康德看来，刑罚本身即可独立且完整地说明刑罚的意义，无需再从其他对社会的效用中寻求刑罚的正当性。他甚至主张，即使在行将解散的孤岛，也必须处死最后一个杀人犯。在黑格尔的辩证法那里，刑罚是对犯罪的扬弃：犯罪行为是对法的否定，刑罚则是对这种否定的否定。康德和黑格尔的思想给刑罚涂上了浓重的伦理色彩，刑罚俨然成为正义的化身。
可见，报应刑论将人类朴素的正义观念合理地植入罪刑关系之中，要求犯罪行为与刑罚之间应保持适当的比例关系，从而为国家刑罚权的范围设置一定的限度。历史地看，报应刑论对于废除残酷刑罚、推动刑罚人道化具有重要作用。
与报应刑反对使用刑罚来追求其他目的相反，目的刑论将刑罚的正当性建立在刑罚的社会效果上——预防犯罪或降低犯罪率。目的刑论认为，刑罚必须服务于一定的社会现实目的——刑罚本身应具有合目的性。易言之，只有相对于“预防犯罪目的”而言，方可谈论刑罚的意义，故目的刑也通常被称作相对刑论。如此，目的刑论就在手段（刑罚）与目的（预防犯罪）之间架设了因果关系。
一般预防论由费尔巴哈从其所提倡的“心理强制说”中推导出来：要进行有效的预防，就必须事先让民众知晓刑罚禁令。刑法史上，正是费尔巴哈通过一般预防理论为罪刑法定原则奠定了理论基础，费氏也因此被尊为近代刑法之父。
李斯特的特殊预防论旨在防止犯罪人在未来再次实施犯罪、强调刑罚个别主义。依照李斯特《刑法中的目的思想》中的构想，防止犯罪人再犯的途径有三种：（1）通过监禁隔离行为人来保护一般公众免受侵害；（2）通过所施加刑罚的威慑来防止犯罪人再犯；（3）通过对行为人的教育使其复归社会或再社会化。特别是再社会化思想一改刑罚往日严酷冷峻的面孔，使刑罚显得更温情、“更值得追求”。该理论一经提出便很受支持，并影响着世界各国的立法和司法改革，尤其是20世纪六七十年代世界范围内的恢复性司法运动。
在刑法史上，目的刑与报应刑经历了旷日持久的论战。报应刑虽然在观念上为国家刑罚权设置了一定的比例性限制，但在制度落实层面却无法提供具有说服力的方案。按照报应刑论的极端主张，公正的刑罚量取决于犯罪行为的性质及其当罚性程度，如死刑等于谋杀，宫刑与强奸相当。但这种机械的对应是无法接受的。同时，报应刑只关注过去的犯罪——“为了让行为人受苦而对其施加惩罚”——不问耗费大量人力、物力的国家刑罚制度的社会效用。这种以循环论证的方式（刑罚具有正当性，因为它是正义的）满足人们形而上的正义理念的理论，只能沦为与法律现实内容无涉的虚幻图景。
特殊预防理论正是面对上述社会现实而提出的实证性刑罚理论。不过，特殊预防的思想在现实中无法得到贯彻：不曾有国家会因犯罪不具有特殊预防的需要——如过失犯罪或在不可再现情境下产生的激情犯罪——而放弃刑罚。更重要的是特殊预防存在着致命弱点：特殊预防所要求的刑罚个别化建立在犯罪人的人身危险性与再社会化上，但这两个概念均因面向未来而很难证实和评判。这不仅造成特殊预防的目的无法实现，也容易导致绝对不定期刑——直至将犯罪人监禁到重新社会化为止。
一般预防理论尽管可以轻松说明犯罪人没有再犯危险的情形下依然对其施加惩罚，但一般预防起作用的过程依赖于将被惩罚的犯罪人视为影响他人行为之工具，这种“以刑压罪”——更严厉的刑罚具有更大的威慑作用——往往容易导致无节制的刑罚，如“杀一儆百”“乱世用重典”。同时，刑罚如欲通过威慑发挥一般预防的效果，必须同时具备三个前提条件：
（1）潜在的犯罪人认识到内含威慑的刑罚规范；
（2）潜在的犯罪人基于内含威慑的刑罚规范，能够且愿意理性地考虑自身的最大利益；
（3）在此基础上，潜在的犯罪人得出威慑后果大于可能收益的结论而放弃实施犯罪。
这三个条件中的任何一个都很难实现，遑论同时具备了。事实上，实施犯罪的人往往事先并不知晓审判中所适用的刑罚规范；他们之所以实施犯罪，大多情况下不是基于“趋利避害”的理性计算，而是因为逃避惩罚的侥幸心理。
不难发现，目的刑论在规范层面始终面临着报应刑论将人当作实现目的的工具和刑及于无辜的诘难，在经验层面上无法证实其所架设的刑罚与预防犯罪效果之间的因果关系。
可以回避这种经验论上的嘲讽的是晚近日趋流行的积极一般预防理论：即便刑罚规范不断遭受犯罪行为的违反，依然无法否认不存在行为人是基于对刑罚规范的信赖和忠诚而未考虑或实施犯罪。因为积极的一般预防理论并非像通常所理解的（消极的一般预防）那样威慑潜在的犯罪，而是通过增强一般公众的法律忠诚意识来预防犯罪。但这种理论回避经验性检验的倾向，无疑会使其丧失预防理论本应具有的实证性根基及功利性追求。若一般预防的积极预防效果无需证明，那它与报应刑论之间就说不上存在实质区别。
近年来，越来越多的学者认识到将两种刑罚理论绝对对立起来未免不妥，转而开始寻求两者的统合，即提倡并合刑论。并合刑论放弃了先前的理论雄心，即一个理论足以“优于”另一个理论以致完全取而代之，而是在有限和解的基础上综合了威慑、隔离、报应和教育。并合刑论的经典表述是，“因为有犯罪并且为了没有犯罪而科处刑罚”。 依据内容侧重的不同，可将并合刑论区分为以报应为基础的并合论和以预防为基础的并合论。
以报应为基础的并合论认为，尽管康德的报应论是针对预防论提出，但康德并未完全排除预防的考虑。康德曾指出，行为人“必须事先就处在应受惩罚的位置，在此之前还可以考虑，从这个刑罚中可以找出一些对他自己或者其同乡有用的东西”。
以预防为基础的并合论，将报应从刑罚的目的中排除出去的同时，也吸收了报应刑中的责任要素即以罪责原则为最高刑设限。换句话说，以预防为基础的并合论主张，在报应刑所确定的刑罚上限范围内兼顾一般预防或特殊的预防必要性来调节（降低）刑罚量。有学者倡导纯粹功利刑（预防刑）论，但同时认为“不排除对公众的朴素报应情感的关注”，因为符合公众报应情感的刑罚可更有效发挥刑罚的预防效果。就采用目的刑论而不否定报应的正义而言，这种“纯粹的功利刑论”依然是以预防为基础的并合刑。
此外，并合刑论还有另一种形态即分配刑论。分配刑论主张，在刑法制度运行的不同环节中，应侧重不同的刑罚目的。在立法阶段侧重一般预防刑，在量刑阶段侧重报应刑和特殊预防刑，在刑罚执行阶段侧重特殊预防刑。 并合刑论的初衷是吸收报应刑和目的刑的优点，这一方向无疑是正确的。但这种折中色彩浓厚的理论无法回避的问题是，如何在清晰证明刑罚正当性的同时有效回避两者的缺点，以促进刑罚制度的优化与完善。
目前有关刑罚正当性根据的回答仍莫衷一是，但正是对该问题的不懈探求推动了刑罚结构的调整乃至整个刑罚制度的不断进步：无论是法治国原则在刑法中的落地生根（即罪刑法定原则），还是刑罚制度的人道化、轻缓化与刑罚执行方式的多元化，都是这一探求的收获。
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