【学术观点】梁慧星：民法总则立法的若干理论问题（上）

【编者按】11月11日，中国社科院学部委员梁慧星教授在深圳国际仲裁院进行了题为“民法总则立法的若干理论问题”的专题讲座。介绍了目前民法典编纂的进程, 深入分析在讨论《民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》中出现的十七个重要争论问题。

民法总则立法的若干理论问题

（2015年11月11日深圳国际仲裁院）

作者简介：梁慧星，中国社会科学院学部委员、研究员、博士生导师。

概 述

民法典编纂的依据是2014年10月中共中央四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中明文提到“编纂民法典”。今年，关于民法典编纂如何进行，法制工作委员会召开座谈会，征求专家的意见。王利明教授建议分三步：第一步制定民法总则；第二步制定人格权法； 第三步编纂民法典。中国社会科学院的孙宪忠教授建议分两步：第一步制定民法总则；第二步编纂民法典。两位权威学者的意见有一个共同点，就是分步走，而且第一步都是制定民法总则，所以法制工作委员会就决定先制定民法总则。

2015年9月14—16日法工委召开民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）专家讨论会。全国人大机关办公楼第一会议室。参加者：梁慧星、孙宪忠、王利明、杨立新、张新宝、王轶、刘春田、尹田、常鹏翱、刘凯湘、崔建远、李永军、王卫国、赵旭东、郭明瑞、刘士国、徐国栋、张谷、张红。谢鸿飞代表社科院，李世春、杜林代表中国法学会。法工委：贾东明、杜涛、段金莲、姚红、扈纪华。贾东明主持会议。

会上讨论的法律草案是《民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》（以下简称“室内稿”），是法工委民法室内部的草案，不能代表法工委的意见，还不是法工委的正式草案。分为九章：第一章一般规定；第二章自然人；第三章法人；第四章其他组织；第五章法律行为；第六章代理；第七章民事权利的行使与保护；第八章期间与时效；第九章附则。共九章，160条。

一、关于法律适用的原则

先介绍规定法律适用的立法例：

瑞士民法典 第1条【法律的适用】

（1）凡以本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。

（2）无法从本法得出相应的规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。

（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。

韩国民法典第1条【法源】

关于民事，如无法律规定，从其习惯法；如无习惯法则依条理。

我国台湾地区民法典第1条

民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
我国台湾地区民法典第 2条
民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。

法律有成文法与习惯法之分。即使成文法国家有了完备的民法典，也不可能做到对民事生活一切关系均有明确规定，更何况社会生活总是不断发展变化，将不断产生一些新型案件，无法从现行法找到相应的规定。大陆法系民法典解决这一问题的方法，除广泛运用民法的基本原则外，靠扩大法律渊源，于一定条件下承认习惯、法理为法律渊源。

各国大抵承认习惯为民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复，其中指出“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理”。这是承认习惯为民法法源的证明。特别值得注意的是，现行合同法对习惯设有多处规定，例如第六十条第二款明定，当事人应当履行交易习惯所要求的义务。

所谓习惯，是指多数人对同一事项，经过长时间，反复而为同一行为。因此，习惯是一种事实上的惯例。其通行于全国者，谓之一般习惯。通行于一地方者，谓之地方习惯。一般人所遵循者，谓之普通习惯。适用于特种身份或职业及地位者，谓之特别习惯。现行合同法所谓交易习惯，即属于特别习惯。习惯经法院承认并引为判决依据，即成为习惯法。

所谓法理，指依据民法之基本原则所应有的原理。按照现行法律，所谓法理并无拘束力，因此不构成民法的法源。但有解释权的机关在对民事法律进行解释，及法官裁判案件遇法律无明文规定时，又往往以法理作为解释和裁判的根据。法理通过解释或裁判获得了法律拘束力，解释或裁判引为根据的法理，因而成为民法之法源。法理，在日本民法和韩国民法称为“条理”。

室内稿参考前述立法例，采纳学者建议，设立第九条规定法律没有规定时，可以适用习惯，并在第十一条规定特别法优先适用原则。但未规定，在既无法律规定亦无习惯时，可否适用法理。其条文如下：

室内稿第九条：“处理民事纠纷，应当依照法律规定。法律没有规定的，可以适用习惯，但不得违背公序良俗。”

室内稿第十一条：“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定。”

建议将第九条与第十一条合并为一个条文。并增加规定：“既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。” 首先规定特别法优先适用原则；其次规定，于民法典和其他法律都没有对该事项作出规定的，可以适用习惯，并规定习惯须不违背公共秩序和善良风俗；最后规定，在既没有法律规定，也不存在习惯的情形，可以适用公认的法理。

建议修改为：“民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。

前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。”

二、关于国际条约的适用

现行民法通则第一百四十二条规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。按照这一规定，我国缔结或者参加的国际条约，除声明保留的条款之外，是我国现行法之一部。其适用规则是：如国际条约的规定与民事法律的规定不同，则应适用该国际条约的规定；如国际条约的规定与民事法律的规定相同，则应适用民事法律的规定。此项规则虽然规定在民法通则第八章，但其性质上不属于国际私法（冲突法）的内容，因此2010年制定的涉外民事关系法律适用法未作规定。显而易见，制定涉外民事关系法律适用法时，立法机关已经注意到民法通则第一百四十二条，不属于涉外民事关系法律适用法的内容，而应当在民法典编纂时规定在民法总则编。建议民法通则第一百四十二条内容不变，纳入民法总则，安排在关于法律适用原则的条文之后。

建议条文：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

附带论及国际条约的适用与排除国际条约的适用。以联合国国际货物销售合同公约（以下简称“公约”）为例。按照该公约第1条第1款的规定，下列两种情形，应当适用公约：其一，国际货物买卖合同的当事人的营业地位于不同的国家（即属于涉外合同），并且两个国家均属于缔约国。其二，当事人的营业地位于不同的国家，根据国际私法（冲突法）规则导致应适用某个缔约国的法律。

公约第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约”。据此，即使国际货物买卖合同双方当事人的营业地位于不同的国家，且两个国家均属于缔约国，双方当事人仍然可以在合同中约定排除公约的适用。但须注意，如果合同约定“本合同适用中华人民共和国法律”，尚不足以排除公约的适用，因为，按照民法通则第142条规定，公约与民事法律有不同规定的，应当适用公约的规定。要排除公约的适用，双方当事人须在合同中有“排除公约适用”的“明示意思”，如明文规定“不适用中华人民共和国缔结或者参加的国际条约”。此项约定的法律依据是公约第6条，因此不违反民法通则第一百四十二条的规定。

三、关于民法基本原则的直接适用

室内稿第十条：“本法或者其他法律有具体规定的，不得仅仅依照基本原则作出裁判。”

（另一方案：“本法或者其他法律有具体规定时，应当先适用具体规定，没有具体规定的可以适用基本原则”。）

按照民法原理，基本原则具有如下作用：（一）作为民事立法的指导方针。民法基本原则，是贯穿于整个民事立法，对各项民法制度和民法规范起统率和指导作用的立法方针。（二）一切民事主体均应遵循的行为准则。民法基本原则，不仅是民事立法的指导方针，并且是一切民事主体应遵循的行为准则。民事主体在进行民事活动时，不仅应遵循具体的民法规范，并且应遵循民法基本原则。在现行法缺乏相应的具体规范时，应按照民法基本原则的要求行事。（三）解释民事法律法规的依据。法院审理民事案件，在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，则应采用其中符合于民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。（四）基本原则中的诚实信用原则、公序良俗依照和禁止权利滥用原则，可以用来补充法律漏洞。法院于审理案件，从现行法找不到相应的具体规定时，法院可以直接适用属于授权条款性质的诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则裁判案件。其他基本原则，如平等原则、公平原则、合同自由原则，不具有授权条款的性质，不得作为法院裁判的依据。

特别应注意的是，诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利滥用原则，属于不确定概念（其内涵和外延均不确定），直接适用这三项基本原则，比适用一般法律条文要复杂得多。以诚实信用原则为例，法庭审理在现行法律上没有具体规定的案件，必须优先采用包括类推适用、目的性扩张或者目的性限缩等在内的各种漏洞补充方法，以填补法律漏洞；只在该法律漏洞不能依各种漏洞补充方法予以填补时，才有直接适用诚实信用原则的余地。并且，还必须正确处理适用诚实信用原则与适用指导性案例的关系：对于该待决案件，如果适用诚实信用原则，与适用指导性案例，将得出同一判决结果，则法庭应当适用指导性案例，而不能适用诚实信用原则；如果适用诚实信用原则，与适用指导性案例，得出相反的判决结果，则应当适用诚实信用原则，而不应适用指导性案例。

可见，法官必须掌握法律解释学（法学方法论）的一整套方法和理论，才可能正确适用基本原则（诚实信用原则、公序良俗原则、禁止权利滥用原则），而不至于滥用基本原则、损害法律的权威。迄今没有发现明文规定基本原则直接适用的立法例的理由，正在于此。建议删去本条。

四、关于民法地域效力规则

民法通则第八条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”

室内稿第十二条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”

个别国际私法学者的批评：

认为“此种旨在宣示国家属地主权的简单规定早已不合时宜，与国际私法规则相互矛盾。”“现今的规定源自特殊历史背景下不自觉师法苏俄民法的立法草案.，界定民法地域效力是国际私法的根本使命。”“依据常理,民法通则既然有了对民法地域效力的专章规定,就不应再在第1 章"基本原则"中又作规定。对此有违常理的现象,可能的解释有二:一是民法通则的起草过于仓促。二是当时的起草者尤其是前期参加的主导者,普遍缺乏国际私法意识。”“从历史渊源来看,民法通则规定是"左"倾思想和《苏俄民法典施行法》的历史遗迹。在我国实行改革开放政策近40 年的今天,"适用外国法律那叫丧权辱国"的观念早已不合时宜,与我国追求的成为世界文明大国和制定世界先进民法典的既定目标格格不入！”

关于地域效力规定的六种立法例：

（一）法国模式：民法典序编规定民法地域效力。（二）葡萄牙模式：民法地域效力被规定在民法总则的第1 编：“法律、法律之解释及适用”。（三）俄罗斯模式：将界定民法地域效力的规则作为民法典单独一编。（四）德国模式：将民法地域效力规则置于《德国民法典施行法》。（五）日本模式：将民法地域效力规则规定在《日本法例》，与《日本民法典》同日通过、同年施行。2006年，《日本法例》经重大修改后，改称《日本法律适用通则法》。（六）瑞士模式：将民法地域效力规则与解决涉外民事争议的程序法规则融为一体，制定《国际私法法典》。实质上突破了传统民法地域效力规则和程序法规则的立法界限，被认为“代表了国际私法立法的最新趋势。”

个别国际私法学者的评论和建议：

上述六种立法模式中,前三种模式虽形态各异，但均将民法地域效力规则置于民法典之中；后三种模式均将民法地域效力规则规定在民法典之外的法律中。“葡萄牙模式和德国模式显属不当”,“法国模式已显落伍”,“俄罗斯模式因受民法典其余部分的限制也不足取”,“晚近新的立法大多采用日本模式或瑞士模式，此即所谓国际私法法典化趋势。”“鉴于当前全球国际私法法典化趋势和各种立法模式的利弊,我国不宜将此类规则放进民法典之中,而应制定单行法。”

对个别国际私法学者批评的反批评：

任何法律均有其发挥效力的时间和空间，前者为时间效力规则，后者为地域效力规则。是规定在民法典上，或者规定在附属于民法典的单行法，属于立法技术问题，均不改变或者影响这类规则属于民法典不可或缺的效力规则的性质。就民法典地域效力规则而言，如民法典制定时间较早，鉴于当时历史条件，规定往往比较简略：如民法典制定时间较近，则反映时代的要求，规定往往比较复杂。规定内容简略，一两个法律条文，当然规定在民法典上；内容比较复杂，就可能被安排在民法典之外的附属法。个别国际私法学者断言，规定在民法典上就属于落后的立法，规定在民法典之外的附属法就属于先进的立法，于民法法理和常识不符。

民法通则第八条与民法通则第八章的关系：第八条属于民法地域效力规则的原则规定，第八章属于民法地域效力规则的特别法（即第八条“但书”所谓“法律另有规定”）。民法通则第八章，既属于第八条民法地域效力规则的特别法，二者之间不发生“提取公因式”问题，第八章当然不属于分则性规定。无论以民法通则第八章为基础加以扩充，作为将来民法典的一编称为“涉外民事关系法律适用法”，或者作为民法典之外的单行法即《国际私法法典》，均不改变其属于民法典地域效力规则之特别法的性质。国际私法学界，主张在民法典之外制定一部比较完善的《国际私法法典》，以顺应国际私法法典化之潮流，具有其合理性，我自1998年至今均是赞成的。个别国际私法学者，为了说服立法机关同意制定国际私法法典的主张，而不惜违背法理和常识，否定民法通则第八条、反对民法典总则编以民法通则第八条为基础规定民法地域效力规则的原则规定，不能令人信服！

2010年颁布涉外民事关系法律适用法，其第二条规定：“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。”这就明确了涉外民事关系法律适用法与民法通则第八条的关系：民法通则第八条是关于民法地域效力的原则规定，涉外民事关系法律适用法是关于民法地域效力的特别规则。凡涉外民事关系，应当适用依照涉外民事关系法律适用法所确定的法律（可能是外国法、中国法、国际公约），涉外民事关系之外的民事关系，则应当适用中国法。

五、关于人格权是否单独设编

立法例关于人格权的规定大致有五种模式：一是在债权编的侵权行为法部分设置人格权保护的规定，如1896年德国民法典、1896年日本民法典；二是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，不在侵权行为法中设保护人格权的特别规定，如1992年荷兰民法典、1994年修正后的法国民法典、1994年魁北克民法典；三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亚民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我国台湾地区民法典、我国澳门地区民法典、1959年的德国民法典修正草案；四是在总则编的权利客体一章规定各种人身非财产利益，同时在债权编的侵权行为法部分规定侵害人格权的侵权责任，如俄罗斯联邦民法典、白俄罗斯民法典；五是单独设人格权编，仅有2003年乌克兰民法典。本法采纳第三种模式，在总则编自然人一章设专节规定人格权，同时在侵权行为编设专节规定侵害人格权的侵权责任。

我认为民法典不应设立“人格权编”的理由：（一）基于人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等，是人格的载体。因此，人格权与人格相终始，不可须臾分离，人格不消灭，人格权不消灭。这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。（二）基于人格权与其他民事权利的本质区别。人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此，人格权是存在于主体自身的权利，不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项，因此无所谓“人格权”关系。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任关系，为债权关系之一种。这是人格权不能作为民法典的分则、不能设置“人格权编”，而与物权编、债权编、亲属编、继承编并立的法理根据。（三）基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或处分，不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定。其他民事权利均可以根据权利人自己的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法律行为而处分，而人格权因自然人的出生而当然取得，因权利人的死亡而当然消灭，其取得与人的意思、行为无关，原则上不能处分，不能转让、不能赠与、不能抵销、不能抛弃。因此，民法总则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度，对于其他民事权利均有适用余地，而唯独不能适用于人格权。如人格权单独设编而与物权、债权、亲属、继承并列，不仅割裂了人格权与人格的本质联系，混淆了人格权与其他民事权利的区别，而且破坏了民法典内部的逻辑关系，难以处理总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度应否适用于人格权编的难题。

六、关于法人分类

关于法人的分类，究竟是沿袭民法通则的做法，分为企业法人与非企业法人，非企业法人再分为国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人，还是按照民法传统理论，分为社团法人与财团法人，以及是否先分为公法人、私法人。这是法人这一章最重要的争论。

传统民法理论将法人分为公法人与私法人。区别在法人设立的法律根据不同，其理论意义和实际价值，在于公法人之设立须经特别程序、国家对公法人的财产及其活动有特别措施、特别制度，这些特别措施、特别制度，由行政法加以规定。鉴于在民事活动中，无论公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等适用民法有关法人制度的基本规则。就民法立法角度言，明示公法人与私法人之区分，实际意义不大。因此，建议遵循民法通则的做法，不区分公法人与私法人。

民法理论将法人分为“公益法人”与“营利法人”，意在揭示法人设立之不同目的，并因此决定法人设立的不同方式和法律适用上的重大区别。此种分类的缺陷是，无法涵括一些既非公益、亦非营利的中间法人，从而留下法律漏洞。现行民法通则所规定的企业法人实际上就是营利法人，而所谓国家机关法人、事业单位法人以及社会团体法人，则应属于公益法人。考虑到我国民法更为注重法人在经济生活中的地位和作用，建议沿袭民法通则关于区分企业法人与非企业法人的基本思路，借鉴德国和瑞士的立法例，采用“营利法人”与“非营利法人”的分类，且在营利法人中，不再按生产资料所有制区分为全民所有制法人、集体所有制法人。

传统民法理论采“社团法人”与“财团法人”的基本分类，意在揭示法人设立之组织基础为人的结合体抑或为财产之结合体，具有重要理论意义。我国立法迄未采用“社团”及“财团”的概念。登记实务中使用的“社会团体”概念，与民法所谓“社团”概念并不相同。二十世纪后期出现的一人公司（现行公司法亦承认一人公司），亦与“社团”为人的集合体的本质不符。“财团”概念也有难为一般人理解之虞。因此，建议不采用“社团法人”与“财团法人”这一分类。虽民法立法不采“社团法人”与“财团法人”的分类，但并不妨碍民法理论研究运用“社团法人”和“财团法人”概念作为分析工具，自不待言。

附带论及我国商事仲裁机构的法律地位？先看仲裁法草案关于商事仲裁机构的规定：

仲裁法草案试拟稿1994年1月28日第五条：“设区的市以上的商会或者其他行业协会根据需要可以设立仲裁机构。”注意：此系参考国外经验，在商会下设仲裁机构。商会是法人，仲裁机构是法人内设机构。

仲裁法草案征求意见稿1994年3月8日第十三条：“仲裁员协会可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立仲裁机构。”注意：中国无商会，也不可能在各地新设商会，因此改为“仲裁员协会”。

仲裁法草案1994年6月6日第十三条同上。

仲裁法草案一审稿第十二条：“仲裁协会根据需要”可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立。注意：“仲裁员协会”改为“仲裁协会”。

仲裁法草案1994年8月1日修改稿第十二条：“仲裁机构”可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立。值得注意：删去“仲裁协会”。因为中国也没有仲裁协会，不可能新设仲裁协会，且一个全国性仲裁协会在各地设若干个仲裁机构亦于理不通。

仲裁法草案1994年8月13日修改稿第十二条：中国仲裁协会可以根据需要在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立仲裁机构。注意：恢复“仲裁协会”。写明“中国仲裁协会”，明示全国性中国仲裁协会。。

仲裁法草案修改稿1994年8月25日法律委员会审议稿第十一条：仲裁委员会可以在直辖市、省和自治区人民政府所在地的市及其他经济发达地区设立。注意：最终删去“仲裁协会”。

可知中国商事仲裁，属于机构仲裁。仲裁机构作为公益性法人，是中国特色。（发达国家的仲裁机构隶属于公益社团法人，如斯德哥尔摩商会仲裁院）。机构法人，既不是社团，也不是财团，属于第三种组织体。民法总则关于法人主体立法，要么保留“事业单位法人”，要么明文规定：机构法人。可以涵括：公立学校、公立博物馆、图书馆、公立医院、科学院、证交所、证监会、银监会、仲裁委员会等。

七、关于对法定代表人代表权的限制

法人为社会组织体，法定代表人是法人的代表机关，是法人组织体之一部。法人必须通过法定代表人实施法律行为，法定代表人的行为也就是法人的行为。因此，法定代表人的代表权因法定代表人之地位而发生，无须股东大会或者董事会等特别授予代表权。

关于法人代表人的代表权是否可以限制以及此种限制的效力，有不同立法例。如瑞士民法，虽未有明文规定，但根据解释及判例，认为法人代表人有管理上之无限制的代表权，亦即认为代表权不受限制；德国民法规定，可以通过章程对董事会的代表权加以限制，且此种限制可以对抗第三人；意大利民法规定，此种对代表权的限制，如未经登记，不得对抗善意第三人；日本民法规定，对代表权所加的限制，不得对抗善意第三人。我国台湾地区民法规定，对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人，与日本民法相同。

现行民法通则关于法人可否对法定代表人的代表权进行限制，及法定代表人超越此种限制的行为是否有效，未有明文规定。合同法制定时，为弥补此项立法漏洞，参考日本民法和我国台湾地区民法的经验，于第五十条规定，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”建议以合同法第五十条为根据，明文规定对法定代表人代表权限制的规制。

建议条文：“营利法人的章程或者股东大会、社员大会决议，或者非营利法人的章程、组织规章或者成员大会决议对法定代表人的代表权范围的限制，不得对抗善意第三人。”

依本条规定，通过法人章程或者股东大会决议等对法定代表人代表权所加限制，属于内部限制，不发生对抗善意第三人的效力。在法定代表人超越代表权范围实施法律行为时，法人不得以法定代表人的行为超越代表权限为由，主张该行为无效。依反对解释，于第三人为恶意，即明知代表人的行为超越对其代表权的限制时，法人当然可以主张该行为无效，自不待言。另外，在法人内部，法定代表人超越代表权限的行为致法人遭受损失时，当然可以追究法定代表人的民事责任。

附带论及公司法第十六条第二款的性质

公司法第十六条第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”违反该条的担保合同效力如何认定？有关文章，观点完全相反，一种观点认为，是管理性规范，不导致合同无效；另外一种观点认为，是效力性规范，违反该条的担保合同应当无效。

公司法第十六条不应简单地认定为效力性规范或者管理性规范。该条的性质，是对法定代表人代表权的限制。只不过本条是法律规定的限制，上面讲的是公司章程的限制。因此不应仅因违反该条认定担保合同无效。但不应理解为担保合同必定有效。其是否有效的判断标准，是合同法第五十条表见代表规则。公司法第十六条第二款关于公司为股东、控制人担保，须经股东会决议的规定，必须与合同法第五十条关于越权代表的规定相联系，才能判断担保（保证）合同的效力。担保合同相对人明知被担保人（债务人）是担保人公司的股东、控制人的，有要求担保人提供股东会决议的形式审查义务，并以是否履行此项审查义务，作为判断相对人是否“知道或者应当知道其超越权限”的根据。如法庭据案件事实，认为相对人（债权人银行）不知债务人为担保人公司股东、控制人，或者虽知道但已履行形式审查义务（如担保人提供不真实的股东会决议），则应当依据合同法第五十条，判决该担保合同有效。

八、法律行为概念之争

“法律行为”是德国民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德国民法典和民法学中的地位极为重要，被誉为“民法规则理论化之象征”、“大陆法系民法学辉煌的成就”。但从立法例看，不仅英美法系无法律行为概念，很多大陆法系民法典也未规定法律行为制度。大陆法系民法，属于法国法系的法国民法典、荷兰民法典、魁北克民法典及拉丁美洲国家的民法典，未规定法律行为。属于德国法系的奥地利民法典、瑞士民法典亦未规定法律行为。这些民法典基本上采取以合同制度代替法律行为制度的立法技术。在民法立法上也一直存在法律行为制度存废的学术争论。

法律行为概念，是对社会生活中各种具体法律行为的抽象和概括。它代表了对人类社会全方位的私法自治的理想和实践。规定或不规定法律行为，对民法典立法影响极大。不规定法律行为制度，仅靠合同制度的准用规则，很难规避重复立法，因为基于身份关系的法律行为、单方法律行为，不可能准用合同规则。因为有了法律行为制度，才使得民法总则和一个抽象概括式的民法典成为可能。民法总则是一个人——物——行为的三位一体结构。民法总则的设置，在立法技术上，解决了民法典对各种具体法律行为的重复立法的问题。

室内稿采纳学者建议，用“法律行为”概念，代替民法通则所谓“民事法律行为”。第五章“法律行为”，下设四节：第一节“一般规定”；第二节“意思表示”；第三节“法律行为的效力”；第四节“法律行为附条件和附期限”。

是采用民法通则的“民事法律行为”概念，还是按照大陆法系民法叫“法律行为”？参加会议的学者对此有激烈的争论。有的学者认为民法通则发明“民事行为”、“民事法律行为”概念是正确的，而较多学者认为是不适当的。并且，这个争论也涉及民法学界之外其他法学专业的学者，他们认为，民事立法直接采用“法律行为”概念，那别的法律部门叫什么“行为”呢？按照他们的意见，民法上的行为就应当是“民事法律行为”，这样经济法叫“经济法律行为”，行政法叫“行政法律行为”，这样才合理？可见不仅是民法学界内部一个法律概念的争论，还涉及到整个法学界。

中国自清末改制，继受德国民法已有一百余年，德国民法的这套概念体系已经成为中国法律文化传统的重要组成部分，成为中国民事立法、民事司法、民法教学和民法理论研究的基础。大清民律草案、民国民法草案和民国民法典（现在的台湾地区民法典）均采用法律行为概念、规定法律行为制度。1986年制定的民法通则，专设第四章规定法律行为制度。正是由于采用法律行为概念，决定了日本、韩国、中国及中国台湾属于大陆法系的德国法系。但民法通则的起草人，为与其他法律部门用语区别（例如经济法学界将经济法上的行为成为“经济法律行为”），在“法律行为”概念前加上“民事”二字，改为“民事法律行为”。

考虑到法律行为是大陆法系民法普遍采用的概念，在比较法上有坚实的理论基础，采用法律行为概念将有助于国际间的交流，且法律行为是民事主体相互之间，以意思表示为要素，以发生私法上效果为目的的行为，属于民法特有概念。其他部门法上的行为，并不存在于平等主体之间，而是存在于不平等主体之间，属于公权力的行使行为。即使称为“某某法律行为”，也不至于与民法特有的“法律行为”概念发生混淆。因此，民法总则应当坚持采用“法律行为”概念。

九、是否规定法律行为一般有效要件

室内稿第一百零二条：“法律行为具备下列条件的有效：

（一） 行为人具有相应的民事行为能力；

（二） 意思表示真实；

（三）不违反法律、行政法规的效力性强制规定，不违背公序良俗。”

本条以民法通则第五十五条为基础，文字稍有改动。讨论中一些学者建议删去本条。理由是，法律已经明确规定了法律行为无效的条件，没有必要正面规定有效条件。的确多数立法例并不规定法律行为的生效要件。例如，德国民法典未规定法律行为的生效要件，仅规定各种瑕疵法律行为的种类及效力。考虑到社会生活的复杂性和变动性，即是立法者对立法当时社会生活中的各种案型均设有明确规定（基本上不可能），随着社会生活的发展、变动仍然会出现一些新型案件在法律上没有具体规定，致法庭难于判断其合同是否有效。由于现行民法通则第五十五条明文规定法律行为的生效要件，在裁判实务中，遇到法律没有具体规定的新型案件，法庭可以直接引用第五十五条作为认定合同是否有效的裁判依据。例如九十年代末所谓“婚姻关系上的违约金”案件。实践表明，明文规定法律行为的生效要件，使法庭可以据以裁判法律上没有具体规定的案件，增加了法律的灵活性，体现了民法对私法自治内容的控制，较好地处理了国家强制与私法自治的关系。建议保留本条。

十、违反禁止性规定的效果

违反法律禁止性规定的法律行为无效。此为各国立法和民法理论一致认可的规则。法律设立禁止性规定，目的在于禁止当事人为损害社会公共利益或他人权利的行为。本条规定违反法律禁止性规定的法律行为无效，将当事人的私法自治和法律行为限定在不损害社会公共利益和他人权利的范围内。

民法理论上将法律分为任意性规定与强制性规定。所谓任意性规定，不具有强制性，允许当事人作不同的约定。任意性规定的意义，一是起示范作用，供当事人订立合同时参考，即当事人可以按照法律规定订立合同；二是起补充作用，对于当事人订立合同未约定某项内容，可按合同法关于该项内容的规定予以补充。因为任意性规定不具有强制性，允许当事人作不同的约定，当事人的约定与法律任意性规定不同时，当事人的约定有效。换言之，当事人的合同违反法律任意性规定，并不导致合同无效。而强制性规定则不同，法律强制性规定不允许当事人违反，如果合同违反法律强制性规定，将发生合同无效或者使当事人遭受其他不利益等后果。

民法通则第五十八条规定：下列民事行为无效：(五)“违反法律或者社会公共利益的”。所谓“违反法律”一语，未对法律的性质加以区分。民法通则刚刚实施的一段时间，实务界未注意到法律任意性规定与强制性规定的区别，审判合同纠纷案件，只要发现合同的约定与法律规定不一致，便一律认定合同无效。

民法通则对于法律规范未作任意性与强行性的区分，其第五十八条规定违反法律的民事行为无效，致民法通则施行后的一段时间，好些仅违反任意性规范的合同被法庭认定无效，损及交易安全和当事人合法权益。因此，合同法制定时，区分强制性规定与任意性规定，第五十二条规定违反法律“强制性规定的”合同无效，将任意性规定排除在外。

但所谓强制性规定，尚有禁止性规定与命令性规定之分，按照民法原理及发达国家和地区的裁判实践，仅其中违反禁止性规定的行为无效，而违反命令性规定的行为并不一定无效。合同法第五十二条未区分禁止性规定与命令性规定，致违反命令性规定的行为被认定为无效，仍不利于保护交易安全及相对人合法权益。

最高人民法院合同法解释二（法释【2009】5号）第十四条解释说，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。实际是将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性（管理性）规定”，仅违反“效力性规定”的合同无效。该项解释所谓“效力性规定”，相当于民法理论上的“禁止性规定”；所谓“非效力性（管理性）规定”相当于“命令性规定”。

附带论及所谓效力性规定与非效力性规定如何判断

《合同法解释二》将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，实务中需要有一个判断标准。通过对现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为判断标准如下：

什么是效力性规定？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上是指合同，超出合同法是指法律行为。有两种规定形式：（一）直接规定合同或行为的效力。例如：合同法第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。合同法第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人财产经追认或事后取得处分权有效，反对解释，权利人不追认、事后未取得处分权便无效，规定的也是行为。即在效力性规定中，大部分规定、规范的对象是行为本身，直接规定合同无效、行为无效。

（二）未明文规定合同或者行为无效，但其条文采用“禁止”一词。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为“禁止”其行为，例如走私、设立赌场等。法律条文凡采用“禁止”一词，即应认定其行为无效。例如，合同法第272条是关于建设工程合同的规定，其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”，这是由于在合同法制定时，社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象，最终造成“豆腐渣工程”，关系到人民群众的人身安全，关系到社会公共利益，因此合同法制定时用了最严格的措辞——“禁止”。

对于上述法条分析可见，所谓效力性规定的特征是直接规范行为，要么直接规定它无效，要么用了“禁止”一词。

什么是非效力性规定？非效力性规定属于强制性规定中的另一类，即常说的管理性规定。非效力性规定，有三种类型：

第一类非效力性规定，规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质，借款合同中因为金融管制出借人必须是银行，招投标中招标公司需要特殊的资质等等。此时，法律规定的不是行为，而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。

第二类非效力性规定，规定的对象是行为，规定某种行为(合同)须履行特殊程序。例如，一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于《招标投标法》第3条规定的三种项目：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则必须经过特殊的程序即招标投标。

第三类非效力性规定，规定主体进行某些行为事先必须取得行政许可。如融资租赁合同司法解释第3条规定，“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。”法律、行政法规规定某类合同的当事人预先需要得到行政许可，与非效力性规定中的第一种类型，即对主体附加一些特殊的资质、资格有区别，因为此时直接规定的是行为，即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。

我们可以看到，非效力性规定包含三类：第一类是对主体附加上特殊的资质、资格要求;第二类是某种行为(合同)需经过特殊的程序;第三类是某些合同要经过行政许可。

从现行法上的规定可看出，对于非效力性规定，大多数并未规定违反的后果。最高法在司法解释中就一些具体的规定做过表态：违反非效力性规定不影响合同效力。如融资租赁合同司法解释第3条中，“法院不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”。合同法解释一第9条，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”。即最高法将登记手续分为了两类：一类是法律上规定以登记为生效要件的(如不动产所有权，物权法规定了登记生效主义)，另一类是虽然规定了要履行登记手续，但是未规定登记生效的，按照最高法的意见未登记不影响合同的效力。

合同法起草时曾参考日本的经验。日本的经验是，违反了效力性规定的无效，违反了非效力性规定的在合同尚未履行的情形下认定为无效，在合同已经履行的情形下认定为有效。例如，商业银行向关系人发放一笔贷款，合同签订后尚未履行，进入诉讼后根据《商业银行法》的精神，这一行为涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以认定合同无效。同样，建设工程合同中应招标投标而未采取招投标的，进入仲裁或诉讼后首先应考虑合同是否已经履行，若尚未履行则可认定其无效，因为《招标投标法》规定的是责令纠正，可以采取重新招标的方式纠正；若合同已经履行，如桥梁、隧道已建成或者修建一半，则不宜认定合同无效，而应采取对违反方予以行政制裁等。

室内稿第一百一十四条：“违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗的法律行为无效。”

本条以合同法第五十二条及最高人民法院上述司法解释为根据，明文规定“违反法律、行政法规的效力性强制规定”的法律行为无效。我认为本条规定是正确的，但其中“效力性强制规定”非民法固定概念，建议用“禁止性规定”取而代之。因为，实务中所谓“效力性强制规定”，即是“禁止性规定”。

建议修改为：“违反法律、行政法规的禁止性规定或者违背公序良俗的法律行为无效。”

（未完待续）

（责任编辑：徐持）

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