【学术观点】梁慧星：民法总则立法的若干理论问题（下）
民法总则立法的若干理论问题
（2015年11月11日深圳国际仲裁院）梁慧星，中国社会科学院学部委员、
研究员、博士生导师。
虚伪表示，是指表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。依据本条，虚伪表示在虚伪表示的当事人即表意人与相对人之间，发生无效的法律后果；在虚伪表示的当事人与第三人之间，则应分为两种情形：一是第三人知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于恶意第三人，则该虚伪表示的无效可以对抗该恶意第三人。二是第三人不知道当事人之间的意思表示为虚伪表示的，即属于善意第三人，则该虚伪表示的无效不能对抗该善意第三人。
虚伪表示，是大陆法系民法采用的法律概念。虚伪表示，亦称虚伪的意思表示、假装行为，指表意人与相对人都知道表示的意思非自己真意，而双方串通而为与真意不一致的意思表示。虚伪表示的特征在于，当事人之间欠缺效果意思，都不想使其行为真正发生法律上的效力。如以逃避债务为目的假装的财产赠与，双方当事人都不希望发生赠与的效力。民法通则未规定虚伪表示，而社会生活中当事人为规避法律强制性规定或逃避债务所为虚伪表示，并不鲜见。因此，建议根据民法原理及发达国家和地区立法经验，明文规定虚伪表示、隐藏行为。
所谓“隐藏行为”，是指为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为。例如为规避房屋买卖的税负而订立赠与合同，赠与合同为虚伪表示而买卖合同是隐藏行为。隐藏行为是与虚伪表示联系在一起的，无虚伪表示也就无所谓隐藏行为，有隐藏行为也就必定有虚伪表示。但存在虚伪表示，却不一定有隐藏行为，例如为逃避债务、规避执行而订立虚假的赠与合同、买卖合同，属于虚伪表示，但没有隐藏行为。
关于隐藏行为的法律规则是，虚伪表示无效，隐藏行为之是否有效，取决于隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。例如伪装赠与而实为买卖，赠与行为属于虚伪表示应当无效，所隐藏的买卖行为是否有效，应依有关买卖合同的规定判断。如隐藏行为符合法律关于买卖合同生效要件的规定，则应有效，否则即为无效。
建议条文：“表意人与相对人通谋所为的虚假的意思表示无效，但表意人和相对人不得以其无效对抗善意第三人。”
建议条文：“虚伪表示所掩盖的真实意思表示，符合法律规定条件的有效。”
按照民法原理及发达国家和地区立法例，欺诈为法律行为撤销的原因，因欺诈手段成立的法律行为，属于可撤销行为。但现行民法通则第五十八条规定欺诈的法律效果为无效。合同法制定时，关于如何规定欺诈的法律效果发生分歧，一种意见主张规定为可撤销，一种意见主张仍依民法通则规定为无效。最终采取折中办法，分设为两个条文：第五十二条第（一）项规定，一方以欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，该合同无效；第五十四条第二款规定，一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销。
合同法上述条文，依欺诈之是否损害国家利益而规定不同的法律效果，与民法理论及各国立法例不符，且在裁判实务中增加操作困难。合同法施行以来的裁判实践表明，对于以欺诈手段订立的合同，人民法院、仲裁机构往往适用合同法第五十四条第二款的规定，而不适用第五十二条第（一）项的规定。因此本条依民法理论和多数立法例，统一规定欺诈的法律效果为可撤销。如法律行为的目的或者内容损害国家利益，因国家利益属于“公共秩序”的核心内容，人民法院或者仲裁机构当然可依据公序良俗原则认定其无效，自不待言。
所谓胁迫，是指以不法加害威胁他人，使其产生恐惧心理，并基于此恐惧心理而为意思表示的行为。按照民法原理及发达国家和地区立法例，胁迫与欺诈相同，均为意思表示得撤销的原因。鉴于胁迫之违法性较欺诈更为严重，因此不论胁迫人是否为对方当事人，表意人均得撤销其意思表示，并且此撤销得对抗善意第三人。
现行民法通则第五十八条规定，因胁迫所为的民事行为无效，系着重于胁迫行为的违法性。在法理上并非毫无理由。但考虑到民事生活之复杂性及民法之私法性，因胁迫成立的法律行为，如受胁迫一方当事人不主张其无效，法院不可能依职权确认其无效。因此，现行合同法，依是否损害国家利益为标准区分胁迫的效果，第五十二规定一方以胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的，该合同无效；第五十四条第二款对此外的胁迫，规定为可撤销。这种依是否损害国家利益而规定不同法律后果的做法，与民法理论及多数立法例不合，且在裁判实务中增加操作困难。
值得注意的是，室内稿在总结裁判实践基础上，采纳学者建议，统一规定欺诈、胁迫的法律效果为可撤销，并将最高人民法院司法解释中的判断标准上升为法律条文。我认为是正确的。
室内稿第一百零七条：“一方以欺诈手段，使对方违背真实意思的情况下实施的法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。
一方故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出违背真实意思的意思表示的，构成欺诈。”
室内稿第一百零八条：“一方以胁迫手段，使对方违背真实意思的情况下实施的法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。
以给对方及其亲友的人身、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思的意思表示的，构成胁迫。”
室内稿第一百零九条：“第三人实施欺诈或者胁迫行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈或者胁迫行为的，受欺诈方或者受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。”
室内稿第一百一十一条：“显失公平的法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。
一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平原则的，可以构成显失公平。”
室内稿第一百一十二条：“乘人之危的法律行为，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。
一方乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思的意思表示，严重损害对方利益的，可以构成乘人之危。”
所谓显失公平的法律行为，又称为“暴利行为”。民法对显失公平的法律行为予以调控，目的在保护居于弱势地位的当事人的利益。显失公平的法律行为的构成要件是：（一）须给付与对待给付之间显失均衡。学说上称为客观要件。（二）须一方利用了对方处于急迫、没有经验或者轻率等不利情势。学说上称为主观要件。显失公平的法律效果为可撤销，法律赋予因法律行为显失公平而受不利益的一方当事人以撤销权。
现行民法通则将传统民法上的显失公平行为（暴利行为）一分为二，一称“乘人之危”，一称“显失公平”。所谓“乘人之危”，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示而成立的法律行为。乘人之危的法律效果为无效。所谓“显失公平”，并不要求有主观要件，凡合同双方给付显失均衡，致一方遭受重大损害的，均可构成显失公平，受重大损害的一方有权请求法院予以变更或撤销。
考虑到，现行法上的乘人之危与显失公平，共同本质在于双方当事人的权利义务显失均衡。二者的差别仅在于，前者强调一方利用了对方处于危急等不利情势，即学说上所称的主观要件，而后者不强调主观要件，且在法律效果上，前者属于无效，后者属于可撤销。从理论上说，这样的区别规定并非毫无道理。但从裁判实务言之，则乘人之危的适用条件过严，而显失公平的适用条件过宽。如乘人之危案件的受害人不主张无效，法院和仲裁庭也不可能认定其无效，且受害人不依关于乘人之危的规定主张其无效，转而依关于显失公平的规定主张其撤销，也完全可以达到法律保护受害人利益，维护市场交易公正性之目的。
因此，建议将室内稿上述乘人之危和显失公平两个条文加以合并，仍称显失公平，参考德国民法第138条第2款和我国台湾地区民法第74条，并结合最高人民法院的有关解释，设为一个条文。
建议条文：“显失公平，是指当事人一方乘他方无经验、判断力欠缺、显著意志薄弱或者处于强制状态而订立双方权利义务显失均衡的法律行为。
受不利益的他方当事人可以撤销其意思表示。”
室内稿第一百零六条：“基于重大误解实施的法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构撤销。
行为人因对行为的性质、对方当事人，以及标的物的种类、质量、规格或者数量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，已经或者可能造成较大损失的，可以构成重大误解。”
传统民法理论，严格区别错误与误解两个概念。错误指表意人非故意的表示与意思不一致。误解指相对人对意思表示内容了解之错误。如受要约人误将出租房屋之要约理解为出卖而为承诺。传统民法为保护无过失的表意人，而规定错误的意思表示为无效或可撤销。至于误解，因关于意思表示之生效采到达主义，不以相对人之了解为必要，则不允许因误解而主张无效或撤销。
我国民法之立法思想，在保护双方当事人利益上务求公平，民法通则第五十九条规定“行为人对行为有重大误解”属于可撤销。合同法第五十四条第一款规定，“因重大误解订立的”合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所谓误解，依学者通说，不仅包括传统民法上的错误，即表意人无过失的表示与意思不符，也包括传统民法上的误解，即相对人对意思表示内容之了解错误。所谓重大误解，当然指误解之情节重大者。最高人民法院关于民法通则的司法解释（试行）第71条解释说：“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”
考虑到，民法通则自创“重大误解”概念，体现民法维护交易双方利益平衡的法律思想，经法院的解释适用，已为广大法官、律师和当事人所掌握，在裁判实务中并未发生混淆和不当，应当维持。我认为，个别学者认为民法通则规定“重大误解”是出于翻译错误、建议改为“错误”的意见，难于令人信服。因此，民法总则应当维持“重大误解”概念不变。
有的学者主张把买卖合同与交付行为区分开来，买卖合同（属于负担行为）仅使当事人负担交货、付款的债权债务，交付行为（属于处分行为、物权行为）才发生物权变动的效果。这是德国民法的物权行为理论。按照这一理论，像买卖一幅画这样的交易，被设计为三个法律行为：双方订立的买卖合同是债权行为，使双方负担交付标的物和付款的债权债务；双方还须就这幅画的所有权移转订立一个物权合同，据以发生该画所有权变动；双方还须就那笔价款（货币）所有权的移转也订立一个物权合同，据以发生该价款所有权变动。在买卖合同之外，存在两个物权合同，称为物权行为的独立性，且物权行为的效力，不受买卖合同无效的影响，称为物权行为的无因性。这套理论的全称，叫物权行为独立性和无因性理论。要在民法课堂上讲清楚，让学生理解，颇不容易。
物权行为独立性和无因性理论，是萨维尼发明的，为德国民法典所采用，据说有好多优点。但是，世界上仅德国民法和我国台湾地区民法采用此项理论。德国民法学者起主导作用的欧洲民法典草案（DCFR）及欧洲合同法通则（PECL），均不采用此项理论。我国台湾著名学者王泽鉴先生有一篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文，其中详细介绍了物权行为理论的来龙去脉、理论依据、所谓优点、现状和问题，然后进行批驳。特别要注意，王泽鉴先生是德国慕尼黑大学的法学博士，导师是德国民法权威拉伦茨教授。王泽鉴先生把德国民法的很多制度、理论、学说、判例和方法，介绍到我国台湾，最后传播到我国大陆，但他唯独不赞成物权行为独立性和无因性理论，认为这套理论违背社会生活经验，不宜照搬。王泽鉴先生否定物权行为独立性和无因性理论的主张，对中国大陆民事立法产生了重大影响。
话说回来，物权行为独立性无因性理论，难道一点道理都没有？德国人搞了100多年，难道就没有一点优点？我们一些有名的教授极力主张，肯定也有他的道理。但法律生活中的道理，没有绝对真理可言，往往是公说公有理，婆说婆有理。解决社会生活中的同一问题，往往有不同的方案，各个方案有各自的优点，也可能有各自的缺点。不同国家、不同民族、不同时代的立法，采纳不同的立法理论和立法方案，是由各自的国情、民族性、法律传统和历史条件等因素决定的。
现行物权法关于物权变动，采纳债权合同加登记（交付）的立法模式，不采纳德国的物权行为独立性和无因性理论模式，是在什么时候决定的呢？不是在物权法制定的时候，而是在合同法制定的时候。先说买卖合同定义，如果采纳德国模式，就应该这样规定：买卖合同是一方交货、对方付款的债权债务的协议，而绝对不能涉及标的物所有权移转问题。请看现行合同法第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。依此定义，买卖合同直接发生物权变动（所有权移转）。这是我国民法不采纳德国物权行为理论的关键性标志。再看第一百三十五条的规定，出卖人应当履行“向买受人交付标的物”，“并转移标的物所有权的义务”。再看第一百三十三条的规定，“标的物的所有权自交付时起转移，法律另有规定、当事人另有约定除外”。所谓“法律另有规定”，是指房屋所有权必须办理所有权过户登记；所谓“当事人另有约定”，是指所有权保留约款。最后看第一百三十二条的规定，“出卖人应当有所有权或者处分权”。上述条文，都是严格按照债权合同加登记（交付）的物权变动立法模式设计和制定的。
按照债权合同加登记（交付）的物权变动立法模式，合同法第五十一条规定，无权处分他人财产合同，如权利人不追认、处分人事后也没有取得处分权的，“该合同无效”。千万不要看到现行法使用了“处分”、“无权处分”这样的字眼，就误认为现行法采用了负担行为与处分行为、债权行为与物权行为这样的立法思路和模式。现行法所谓“处分”，是指所有权定义中所包含的“处分”权能。请注意民法通则第七十一条：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”据此，所有权人所为的“处分”及依据所有权人的授权所为的“处分”，即属于“有权处分”；反之，既没有所有权也没有获得所有权人的授权的人所为的“处分”，即构成“无权处分”。合同法第五十一条规定无权处分他人财产合同的效力。有的学者总想解释为“合同有效、处分行为无效”，但无法绕过法律条文的文义。合同法设计人、起草人，为准确体现立法意旨，避免发生解释歧义，经仔细斟酌后明确规定：如经权利人追认，则“该合同有效”，如权利人不予追认，则“该合同无效”。没有给所谓“买卖合同有效、仅处分行为无效”的主张留下任何解释余地。
为什么合同法不采纳德国物权行为理论模式？归根到底，是因为当时设计立法方案的六位教授、两位法官，受王泽鉴先生那篇研究物权行为独立性和无因性理论的长篇论文的影响，都不赞成德国物权行为理论模式。1998年1月八届人大常委会副委员长王汉斌委托九位学者专家成立民法起草工作小组，负责起草物权法草案和民法典草案。同年3月，民法起草工作小组召开第一次会议，讨论我预先起草的物权法立法方案。该立法方案，关于物权变动，建议不采德国物权行为模式，而采取债权合同加登记（交付）的立法模式。讨论中没有任何人对此表示不赞成。会议最后决定，委托我按照该立法方案起草物权法草案。我主持的物权法立法研究课题组原有八位成员，全都不赞成德国物权行为理论立法模式。物权法立法方案，是在课题组八位成员充分讨论的基础上由我执笔完成的。无论是提交立法机关的物权法草案，还是经立法机关最终通过的物权法，均严格贯彻了立法方案所确定的物权变动模式，未给所谓物权行为留下任何解释余地。
值得注意的是，民法总则立法提上日程，有的学者建议改变现行合同法和物权法物权变动模式，在民法总则法律行为部分区分规定债权行为与物权行为，但多数民法学者均不赞同。室内稿关于法律行为一章坚持现行合同法和物权法不承认物权行为独立性、无因性的立法思想，不仅未规定所谓物权行为概念，也未规定所谓“无权处分行为”，而将现行合同法第五十一条“无权处分（他人财产）合同”规则，留待民法典合同编规定。这样处理是值得赞同的。
是否规定间接代理？这是一个特别重要的问题。合同法制定的时候，发生过激烈的争论，最后在合同法上规定了间接代理。现在是不是要再倒退回去，严格按照大陆法民法理论，只承认直接代理？现在民法总则的草案只规定直接代理，让将来制定的合同法编保留间接代理，这样行不行？
在立法例上，关于代理概念，有直接代理与间接代理之分。所谓直接代理，指代理人在代理权限内，以被代理人名义所为之意思表示或者所受之意思表示，直接对被代理人发生效力的代理。所谓间接代理，指行为人以自己名义、为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果先对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。
大陆法系传统民法理论所谓代理，是指直接代理。所谓间接代理，被视为类似代理之制度，而非真正代理。大陆法系的德国民法、日本民法及我国台湾地区民法所规定的代理，均限于直接代理。其代理概念，要求代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。现行民法通则关于代理的规定，坚持代理人须以被代理人的名义实施法律行为，与德国、日本及我国台湾地区民法的规定相同，仅指直接代理。现行合同法制定时，关于是否规定间接代理曾发生激烈争论。最终立法机关采纳多数学者专家的意见，参考英美法代理及欧洲合同法原则，在直接代理之外，规定了间接代理（第402条、第403条）。可见我国现行法上的代理，已突破大陆法系传统民法理论，采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。
现行合同法突破狭义代理概念，规定间接代理，符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易及与国际公约和惯例接轨的要求，编纂民法典当然应坚持现行合同法成功的立法经验，以现行民法通则和合同法有关代理的规定为基础，广泛参考借鉴大陆法系和英美法系的代理立法和理论，规定广义概念的统一的代理法。
建议第六章代理，参考欧洲合同法原则代理章的结构，分设三节：第一节规定代理的一般规则，采用广义代理概念，涵盖直接代理与间接代理；第二节规定直接代理；第三节规定间接代理。下面介绍间接代理的重要条文。
（一）间接代理的定义
建议条文：“代理人为被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为的，为间接代理。”
大陆法系民法所谓“间接代理”，是指代理人为了被代理人的利益，以自己的名义与第三人实施法律行为，其法律效果间接地归属于被代理人。类似制度在英美法称为“被代理人身份不公开的代理”。在被代理人身份不公开的代理关系中，代理人事实上得到了被代理人的授权、拥有代理权，但他在订立合同时不向第三人（相对人）披露代理关系存在的事实，既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义作出或接受意思表示，因此第三人并不知道被代理人的存在，往往认为代理人就是交易的对方当事人。二者的差别在于：按照大陆法，间接代理关系中的被代理人不能直接介入代理人与第三人订立的合同关系，第三人也不能直接对被代理人行使权利；而按照英美法，未公开身份的被代理人可以行使合同介入权，直接对第三人主张权利，第三人一经发现被代理人的存在，也可以直接对被代理人主张权利。本条规定的间接代理，是参考英美法被代理人身份不公开的代理。
（二）间接代理的效力
建议条文：“间接代理的法律效果首先归属代理人，再由代理人移转给被代理人。”
间接代理包含了两重法律关系，即被代理人和代理人的内部关系、代理人和第三人的外部关系，与直接代理无异，目的也是为了被代理人的利益。其最终法律后果还是归属被代理人，只不过先由代理人承担法律后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。在发生纠纷时，一般先由代理人承担对第三人的法律责任，然后代理人再对被代理人行使代位求偿权，追索其承担的相关损失和费用。
按照合同关系的相对性原则，合同关系只能约束合同双方当事人。间接代理人虽然为了被代理人的利益，但是以自己的名义与第三人订立合同，因代理人没有明示自己的代理人身份，在第三人看来，合同的对方当事人就是代理人。在这种情况下，当然应由代理人先承担合同关系的法律后果，然后代理人再依其与被代理人之间的内部关系，将法律后果移转于被代理人。
须说明的是，本条规定是关于间接代理法律效力的一般原则，于被代理人行使介入权、第三人行使选择权时，被代理人与第三人（合同对方当事人）相互可以直接行使合同关系上的权利义务，是本条原则之例外。
（三）代理人的披露义务
条文：“代理人丧失清偿能力，或者代理人对被代理人有根本违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名或者名称和地址。
代理人丧失清偿能力，或者代理人对第三人有根本违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名或者名称和地址。”
本条第一款规定，如代理人丧失了债务清偿能力，或者对被代理人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，被代理人有权要求代理人披露第三人的姓名（名称）和地址。第二款规定，如代理人丧失了债务清偿能力，或者对第三人实施了根本性的违约行为，或者在合同债务的履行期限届满之前，就已明确代理人将会违约，第三人有权要求代理人披露被代理人的姓名（名称）和地址。
在间接代理中，被代理人行使介入权、第三人（相对人）行使选择权，均须以代理人履行披露义务为条件。现行合同法第四百零三条已规定被代理人的介入权、第三人的选择权，及代理人的披露义务。但该条规定的被代理人行使介入权的条件较为苛刻，不利于被代理人利益的保护。因此，以合同法第四百零三条的规定为基础，参考联合国国际货物销售代理公约第13条第2项、欧洲合同法原则第3:302条的规定及英美代理法，设立本条。
（四）被代理人的介入权
建议条文：“代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利，但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如行使介入权将与代理人和第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。
被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务。”
本条第一款规定，代理人向被代理人披露第三人后，被代理人可以行使代理人代被代理人从第三人取得的权利。但第三人与代理人订立合同时如知道该被代理人就不会订立合同的，或者被代理人如行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或者默示条款相抵触的除外。所谓被代理人的介入权，指身份不公开的被代理人有权以自己的名义直接介入代理人与第三人所订立的合同关系，并直接对第三人行使权利，在必要时还有权对第三人起诉或者提起仲裁。被代理人一旦行使介入权，就必须取代代理人对第三人承担合同债务与责任。本条第二款规定被代理人应当将其行使介入权的意思分别通知代理人和第三人。在收到通知之后，第三人不得再向代理人履行给付义务，只能向被代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第一款的规定为基础，参考联合国销售合同公约和欧洲合同法原则的经验及英美代理法，设立本条。
（五）第三人的选择权
建议条文：“代理人向第三人披露被代理人后，第三人可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人不得再向代理人履行给付义务。”
所谓第三人的选择权，指代理人因被代理人的原因或者其他原因对第三人不履行义务时，第三人不仅可以要求代理人履行合同债务、向代理人提起诉讼或者仲裁，也可以要求被代理人履行合同债务、向被代理人提起诉讼或者仲裁。本条第一款规定，第三人一旦选定其中一人，就不能再对另外一人主张权利。第三人对其中一人提起诉讼或者仲裁程序本身，就是他作出选择的关键证据。即使其对判决或者裁决不服，也无权再对另外一人提起诉讼或者仲裁。本条第二款规定，第三人应当将其行使选择权的意思分别通知代理人和被代理人。在收到通知之后，被代理人无权再向代理人履行给付义务。以合同法第四百零三条第二款的规定为基础，参考联合国国际货物销售合同公约、欧洲合同法原则及英美代理法，制定本条。
讨论会上一个重要争论是，要不要规定取得时效？如果要规定取得时效，则规定在民法总则，还是规定在物权编？诉讼时效的普通时效期间，现行民法通则是两年，学界和实务界一致认为两年太短，王卫国教授特别提到2002年有个统计，仅因为民法通则规定的诉讼时效期间（两年）太短，就使银行、金融机构损失3千多亿人民币，现在的问题是，改为三年或者五年？诉讼时效当中是否明文规定哪些请求权适用诉讼时效、哪些请求权不适用诉讼时效？是否规定人身伤害请求权适用长期时效期间，例如规定为十年或者二十年。关于侵害未成年人人格权益的请求权，特别是未成年少女遭受性侵害的请求权，要不要特别规定其时效期间的起算时点，例如规定为自受害人成年并脱离家庭关系之时起算。
民法时效，分为取得时效与诉讼时效。取得时效以占有之事实状态为要件，诉讼时效以权利不行使之事实状态为要件；取得时效为权利取得之根据，诉讼时效为权利消灭之原因。现行民法通则仅规定诉讼时效，未规定取得时效。
关于诉讼时效的效力，有三种立法例：（一）实体权消灭主义。诉讼时效的效力为直接消灭实体权。日本民法采取此种立法主义。（二）诉权消灭主义。诉讼时效完成后，其实体权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭。因诉权消灭，其实体权利不能请求法院强制执行。苏俄1922年民法典及匈牙利旧民法典采此种立法主义。（三）抗辩权发生主义。诉讼时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。德国民法、我国台湾地区民法、葡萄牙民法、国际商事合同通则(PICC)、欧洲民法典草案(DCFR)，均采取此种立法主义。现行民法通则关于诉讼时效的效力究竟属于何种主义，未有明文规定，学者多解释为诉权消灭主义。而2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释（法释【2008】11号）第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”显而易见，是采抗辩权发生主义。近年关于编纂民法典的讨论中，多数学者亦主张采抗辩权发生主义。
关于诉讼时效的客体，也有不同立法例。多数立法例，如德国民法典、我国台湾地区民法、俄罗斯联邦民法典、我国澳门地区民法典和土库曼斯坦民法典等，以请求权为诉讼时效的客体。少数立法例，如日本民法典，以债权或所有权以外的财产权为诉讼时效的客体。但日本的判例学说却认请求权为诉讼时效的客体。现行民法通则关于诉讼时效的客体未有明确规定，但依学者通说，诉讼时效的客体，限于以债权请求权为主的请求权。
考虑到诉讼时效是法律对债权的限制，取得时效是法定的物权取得方法，二者显有差别，因此建议民法总则编规定诉讼时效制度，另在物权编规定取得时效制度。
（一）明文规定诉讼时效的客体
建议条文：“请求权适用诉讼时效，但下列请求权除外：
（一）基于身份关系的抚养费、扶养费和赡养费的请求权；
（二）基于财产共有关系的分割请求权；
（三）基于所有权及其他物权的排除妨害请求权、消除危险请求权、确认权利请求权、已登记不动产所有人的返还请求权；
（四）基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权；
（五）基于投资关系的收益分配请求权；
（六）基于存款关系的支付存款本金和利息的请求权；
（七）基于债券关系的还本付息请求权。”
本条规定诉讼时效的客体为请求权，但列举规定以下七种请求权不适用诉讼时效：（一）规定抚养费、扶养费、赡养费请求权不适用诉讼时效。理由是，受抚养、扶养或受赡养者一般是年幼、年老或其他缺乏劳动能力的人，抚养费、扶养费、赡养费是这些人生活的来源，若无此等费用，将严重影响他们的生活，甚至生存。（二）基于财产共有关系的分割请求权不适用诉讼时效。理由是，共有财产分割请求权，性质上属于形成权，不是真正的请求权。（三）排除妨害请求权和消除危险请求权，为所有权及其他物权的消极功能和重要内容，基于物权的性质和效力，不应适用诉讼时效。确认权利的请求权，目的在解决权利纷争，其目的和性质决定，不应适用诉讼时效。不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效，将与不动产登记制度相抵触，因此已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效。（四）基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权，不适用诉讼时效，理由亦在于权利的目的，即这类权利的目的在解决权利纷争，及发挥物权的效用。（五）所谓投资，是指自然人、法人或其他法律主体将一定货币或实物投入企业、公司，以取得股权并获取收益的行为。依据本法关于原物与孶息关系的规则，股息、红利属于股东权的孶息，因此不应适用诉讼时效。（六）存款人可以随时要求金融机构支付其存款本金及利息，是存款合同的性质决定的，也是世界金融业的通行做法。因此本条规定，存款人要求金融机构支付其存款本金及利息的权利不适用诉讼时效。（七）基于债券关系的还本付息请求权，不适用诉讼时效。理由是：债券是一种需要遵循严格程序在证券市场上公开发行的有价证券，其性质和功能决定，其还本付息请求权不应适用诉讼时效。
（二）普通时效期间
室内稿第一百四十六条：“诉讼时效期间为五年（另一方案：三年），法律另有规定的除外。”
建议修改为：“普通诉讼时效期间为三年。”
现行民法通则规定的普通时效期间为2年，特别时效期间为1年，另有最长时效期间为20年。在关于起草民法典的讨论中，民法学者一致认为民法通则规定的普通时效期间过短，对保护当事人的合法权益不利，有必要予以适当延长。但考虑到现代化市场经济的发展要求加快经济流转，通讯手段的现代化使行使权利更加方便，导致普通时效期间缩短的趋势。因此在总结民法通则实施以来的司法实践基础上，着重参考德国民法典、俄罗斯民法典等的经验，在增设十年长期时效期间的同时，将普通时效期间改为三年为宜。
（三）增加规定长期时效期间
建议条文：“下列请求权的诉讼时效期间为十年：
（一）人身伤害的损害赔偿请求权，从加害行为发生时、义务违反时或者损害被发现时开始计算；
（二）基于所有权及其他物权的返还请求权，从权利发生时开始计算；
（三）基于借款合同的返还本金和利息的请求权，从权利可以行使时开始计算；
（四） 基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权，从合同终止时开始计算；
（五）基于建筑物买卖合同的所有权和基地使用权的移转请求权，及对待给付请求权，从买卖合同生效时开始计算；
（六）基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权，及对待给付请求权，从合同生效时起开始计算；
（七）基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权，从抵押合同生效时开始计算；
（八）基于生效判决和裁决的给付请求权，从判决或者裁决确定时开始计算；
（九）基于可执行的调解书和公证证书的给付请求权，从权利确定时开始计算；
（十）基于继承关系的损害赔偿请求权，从继承权或者受遗赠权受侵害时开始计算；
（十一）经破产程序所确定的可执行的请求权，从破产程序终结时开始计算。”
本条着重参考德国民法典和俄罗斯民法典的经验，在三年普通时效期间之外，设十年长期时效期间，并明文规定适用长期时效期间的十一种请求权。这里稍作说明。
侵害人身的侵权损害赔偿请求权适用长期时效，主要理由是：自然人的生命、健康、身体受到的伤害，带给受害者或其亲友的痛苦更为深重，对其生活的影响更为巨大。在致人死亡的情形，人死不能复生，该伤害绝无弥补的可能，不仅给其亲友造成最深重的痛苦，并且使那些依赖受害人抚养和供养的人的生活限于困境。在致人残疾的情形，轻的致受害人丧失劳动能力，重则致受害人自身生活不能自理，必然使受害人自己的生活及受其抚养和供养的人的生活遭受重大困难。可见人身伤害的损害赔偿请求权，相对于其他损害赔偿请求权，有适用长期时效期间的理由。此所谓人身伤害的损害赔偿，包括精神损害赔偿在内。
不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定已登记不动产物权返还请求权适用时效，将与不动产登记制度相抵触，本章关于诉讼时效客体的条文，已经明文规定“已登记不动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效”。因此，本条规定适用长期时效期间的基于所有权及其他物权的返还请求权，仅指未经登记的所有权及其他物权的返还请求权。
基于借款合同的返还本金和利息的请求权，适用长期时效期间，主要理由是：如借款合同适用短期时效期间，仅因三年普通时效期间经过即可拒绝还款，将完全摧毁市场信用。
基于劳动合同、雇用合同的工资、报酬请求权适用长期时效期间，主要是基于弱者保护的考虑。因劳动者是经济生活中的弱者，靠出卖劳动力换取微薄的工资、报酬，维持自己和家庭成员的生活，其社会地位卑微，掌握信息有限，很难及时向雇主主张权利。
基于建筑物买卖合同的所有权、基地使用权的移转请求权及对待给付请求权，基于基地使用权出让、转让合同的土地使用权设定或者移转请求权及对待给付请求权，以及基于不动产抵押合同的抵押权设定请求权，均适用长期时效期间。主要理由是，这些请求权均产生于不动产物权。因不动产物权往往具有较大经济价值和社会效用，且对当事人的生产、生活影响巨大，为维护社会秩序的稳定，有必要适用长期时效期间。
基于生效判决和裁决的给付请求权、基于可执行的调解书的给付请求权、经破产程序所确定的可执行的请求权，适用长期时效，主要理由是：以上请求权均产生于国家公权力的行使，具有很强的公示效果和证据力，事关裁判权和人民法院的权威，规定适用长期时效也体现了对国家公权力的尊重。改革开放以来所谓“执行难”的社会问题之愈演愈烈，即证明了确保这类请求权实现的重大意义。这一规定借鉴了我国台湾地区民法、我国澳门地区民法典、德国民法典、意大利民法典、日本民法典等的立法经验。
基于继承权或受遗赠权所生的损害赔偿请求权适用长期时效，主要理由是，继承权和受遗赠权往往与不动产相关，且关系到家庭关系的稳定，加强对继承权人和受遗赠权的保护，实际上是对家庭秩序和整个社会秩序的保护。
（四）关于时效的主张
室内稿第一百四十七条第二款：“人民法院不得依职权适用诉讼时效。”
建议修改为：“时效应当由其受益人或者受益人的代理人通过诉讼或者仲裁主张，才能适用。
法院或者仲裁庭不得依职权适用时效，也不得就时效问题进行释明。”
按照民法原理及发达国家和地区立法例，时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。例如法国民法典第２２２３条规定：法官不得自动援用时效的方法。日本民法典第１４５条规定：除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。但苏联东欧社会主义国家民法，出于计划经济和单一公有制的要求，允许法庭依职权适用时效。例如１９６４年的苏俄民法典第８２条规定：不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。
现行民法通则，关于法院可否主动适用诉讼时效无明文规定。在民法通则施行后的一段时间，民法理论和裁判实务因受苏联东欧社会主义民法理论的影响，曾经认为法庭和仲裁庭可依职权适用诉讼时效，而无须当事人主张。二十世纪90年代以来，民法理论和实务界已经注意到，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，加之民法通则规定的诉讼时效期间过短，更加严重不利于人民和企业合法权益的保护。2008年最高人民法院关于诉讼时效的司法解释（法释【2008】11号）第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”迄今，法院和仲裁机构已经纠正不待当事人主张而主动适用时效的做法。
（五）规定时效完成的效力
室内稿第一百四十七条第一款：“诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，不受诉讼时效限制；义务人同意履行或者为履行提供担保的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。”
建议修改为：“诉讼时效期间届满后，义务人可以拒绝履行。
时效期间届满后，义务人向权利人作出同意履行义务的意思表示、自愿履行义务、承认债务或者提出担保的，不得以诉讼时效期间届满或者不知道时效为由进行抗辩或者请求返还。”
立法例关于诉讼时效的效力，有不同立法主义，即所谓诉权消灭主义或请求权消灭主义、实体权消灭主义和抗辩权发生主义。三种立法主义，各有其理由。但经分析和考察各国民法的具体规定及裁判实践后发现，三种立法主义未必有实质上的差别。无论民法典采何种立法主义，关于诉讼时效效力的内容都是一致的：
（一）诉讼时效完成后，债务人可以拒绝履行债务。我国澳门地区民法典第297条、我国台湾地区民法第144条、德国民法典第214条、土库曼斯坦民法典第163条，都有明文规定。法国民法典、意大利民法典、日本民法典、俄罗斯民法典、及越南民法典等虽无明文规定，因采实体权消灭主义，债权既已消灭，则债务人当然有权拒绝履行债务。在采请求权或诉权消灭主义的民法典，请求权或诉权既然消灭，权利人已不能通过法院强制义务人履行义务，则义务人之有权拒绝履行，当是题中应有之义。（二）对时效完成的债务的给付，不得要求返还。现行民法通则第138条、我国台湾地区民法第144条、我国澳门地区民法典第297条、德国民法典第214条、意大利民法典第2940条、俄罗斯联邦民法典第206条、土库曼斯坦民法典第163条、越南民法典第389条，均有明文规定。日本民法典虽无规定，但判例学说亦采此立场。法国民法典虽无明文规定，但依其第2221条的规定，对时效完成的债务仍为履行的，构成默示抛弃时效利益，当然不得再要求返还。（三）时效的完成，不影响时效完成前已经适于抵销的债务的相抵。我国台湾地区民法第337条、我国澳门地区民法典第841条、德国民法典第215条、意大利民法典第1242条、日本民法典第508条、土库曼斯坦民法典第453条，均有明文规定。法国民法典虽无明文规定，但依其第1290条的规定，“债的抵销得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦然。”则时效完成前适于抵销的债务，自两债务并存时起，已当然发生抵销的法律效力，自然不受此后完成时效的影响。第（三）项内容，规定在民法典的债权总则编。
德国民法典、我国台湾地区民法典等规定“对时效完成后的债务表示承认或为其提供担保”的，准用“债务人就时效完成的债务为履行”的规则。按最高人民法院关于超过诉讼时效期间当事人达成的还款协议是否应当受法律保护问题的批复（法复【1997】4号）、关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章的法律效力问题的批复（法释【1999】7号），义务人与债权人达成还款协议，或者在债权人的催款通知单上签名或盖章，被视为对时效完成的债务的承认。根据最高人民法院上述解释并参考德国民法典、我国台湾地区民法典的经验，设立本条第二款。
（六）时效规定的强行性
建议条文：“当事人不得变更时效期间的长短及其计算方法。变更时效期间及其计算方法的合意无效。
预先抛弃时效的意思表示无效。”
关于法律规定的时效期间，当事人是否可以合意变更，有三种立法主义：（一）时效规定属于强行性规定，不得由当事人依自由意思予以排除，时效期间不得由当事人协议予以加长或缩短，时效利益不得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。瑞士、意大利、葡萄牙、希腊、俄罗斯、魁北克、巴西、中国台湾地区等民法采此规定。日本民法虽无明文规定，但民法学者作同样解释。（二）允许当事人约定减轻时效，尤其是缩短时效期间，但不允许约定加重时效，尤其是延长时效期间。奥地利、荷兰、丹麦等国民法采此规定。法国民法典2008年修正前、德国民法典2001年修正前原第225条亦同。（三）允许当事人约定减轻或加重时效，但设有一定限制。法国民法典（2008年修正）、德国民法典（2001年修正）、匈牙利民法典、西班牙民法典、爱沙尼亚民法典等，均属此列。国际统一私法协会国际商事合同通则（PICC）（2004年新版）、欧洲合同法通则（PECL）、欧洲民法典草案(DCFR)亦规定：当事人可协议变更时效的规定，特别是缩短或者延长时效期间。
现行民法通则对此未有明文规定，但学者意见及裁判实践，多认为诉讼时效期间的规定属于强行性规定，绝对不得变更。考虑到诉讼时效制度的本质是对民事权利的法定限制，关乎社会公共利益和法律秩序的统一，允许改变时效的立法例，其实行效果如何，尚待观察研究。且我国从计划经济向市场经济转轨不久，实行诉讼时效的时间不长，一旦允许当事人约定变更时效期间，难免为居于优势地位当事人滥用，导致法律秩序混乱。建议本法维持第一种立法主义。
（七）增加关于未成年人受性侵害的请求权的特别规定
鉴于对未成年人的性侵害行为的特殊性，损害后果往往极为严重且受害人很难获得法律保护。因此，发达国家和地区的民法典对这类请求权的诉讼时效设有特别规定。例如，《德国债法现代化法》修订后的德国民法典第208条（基于性的自主决定权受侵害的请求权的时效中止）：“基于性的自主决定权（the right to sexual self-determination）受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人存在共同生活关系的，于共同生活关系解除前，诉讼时效停止进行。”建议参考上述立法例，增设国语版未成年人受性侵害请求权的特别规定。
建议条文：“基于性的自主决定权受侵害的请求权，于受害人满十八周岁前，诉讼时效不开始进行。
基于性的自主决定权受侵害的请求权，受害人与加害人处在家庭共同生活关系中的，于受害人满十八周岁并且脱离家庭共同生活关系之前，诉讼时效不开始进行。”
所谓性的自主决定权，是指性不受他人支配的权利。本条立法目的，是未成年人的性不受侵害的权利。所谓家庭共同生活关系，是指家庭成员基于婚姻关系或者亲属关系长期共同生活在一个家庭之中。第一款适用于家庭关系之外的人对未成年人的性侵害案件；第二款适用于家庭共同生活关系中的人对未成年人的性侵害案件。
（责任编辑：徐持）
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