李伟:美国宪法上的律师帮助权 | 樊崇义法律援助优秀科研成果奖

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（感谢“独乐斋主”题字）

李伟 | 男，山东人，现为中央财经大学副教授、法学院副院长。山东大学法学学士，中国人民大学法学硕士、法学博士。

感谢李伟老师特别授权司法兰亭会推送。

“樊崇义法律援助优秀科研成果奖”旨在鼓励和加强我国法律援助援助制度的相关研究工作，旨在奖励具有重要的理论意义或实践价值的理论研究成果、鼓励学术观点和研究方法的创新。本文为首届樊崇义法律援助优秀科研成果奖著作类二等奖获奖作品（《美国宪法上的律师帮助权》，译著，中国政法大学出版社2016年版）精彩论述精选。限于篇幅，本文已略去注释，全文请以原著作为准。

第二章 律师帮助权的体系分析（节选） 

获得称职律师帮助的权利——“实际无效”法则 

获得有效律师帮助权和不称职律师帮助的关系 

本节讨论的是被告人享有辩护律师称职履责的宪法权利。在律师帮助权的内容中，这是最引人入胜、最富争议也是最重要的话题。在律师帮助权实质内容的所有构成要素中，获得律师有效帮助的权利一直以来都受到联邦最高法院和地方法院的最多关注。此外，律师帮助权的内容中也没有哪个方面能比有效帮助权对律师帮助权宪法承诺的性质提供更深入的洞察和理解。联邦最高法院对第六修正案律师帮助权这一基本要素的分析，常常需要详细剖析确立法律帮助权基本权利地位的理论基础和正当根据。

联邦最高法院很早之前就已经认定“律师帮助权就是有效的律师帮助的权利”（Kimmelmanv. Morrison,1986; McMann v. Richardson, 1970）。律师帮助权内容的每个部分都对应着“有效”帮助权的某一特定方面。前面对律师帮助权内容的分析，透露出一个明确的信息，“如果政府以某种方式干预了律师就如何辩护进行独立决策的能力，那就违反了有效帮助权”（Strickland v. Washington,1984）。限制律师准备或调查案件、作出辩护、全面参与对抗制程序、与被告人沟通交流以及作出忠实代理能力和机会的官方行为，都有可能剥夺被告人获得“有效”法律帮助的权利。

前文分析利益冲突时提到一个观点，那就是，即便在没有政府干预的情形下，被告人获得律师有效帮助的权利也可能被侵犯。如果实际的利益冲突使律师不能作出忠实义务所要求的代理，那就违反了第六修正案。该部分的分析也证实，利益冲突规则是一项非常重要的基本原则的具体例证。根据这一原则，“仅仅因为未能作出‘充分的法律帮助’，律师就会剥夺被告人获得有效帮助的权利”[Strickland v. Washington,1984（引自Cuyler v.Sullivan,1980）]。如果辩护律师因为利益冲突、缺乏能力或技巧、投入的时间或资源太少、不作为或疏忽大意而不能提供得力的、有效的代理，被告人就会遭受第六修正案权利的剥夺，因为宪法保障的审判是具备“有效的律师帮助”的审判。

地方法院很多年前就已承认有效律师帮助这个宪法承诺。法官们并不质疑这个命题，即第六修正案的违反并不一定要求政府妨碍律师的行为。法官们也认为律师职业上的玩忽职守会剥夺被告人律师帮助权的实质内容。

在1984年联邦最高法院加入这个主题的讨论之前，地方法院的争论主要围绕在律师不称职的评判标准。争议的主题之一，便是律师要做到多么称职才能实现宪法要求的有效帮助，抑或，反过来说，律师表现的多差才算不能满足第六修正案的承诺。

一些法院认为，律师的代理只有能被称为“滑稽戏和荒诞剧”时，才能认为是不达标的。其他法院的标准更为苛刻，要求辩护律师提供“合理的有效帮助”。没有哪个标准为评判律师代理的称职与否提供了清晰、明确的准据。

在地方法院引起争论的另一问题是，单就律师的缺陷代理是否足以构成对宪法权利的剥夺。一些法院认为低质量的代理其本身就是认定违反第六修正案的充分依据。其他法院则坚持除非辩护律师的缺陷代理对被告人辩护造成“不利影响”，否则被告人并没有被剥夺获得有效帮助的权利（比如，对被告人在诉讼程序中胜诉的机会造成了不利影响）。评估不利影响的标准——造成多大的损害是主张成立所必需的——同样也有争议。一些法院要求被告人以证明律师的缺陷代理改变了案件结果具有“较高的盖然性”。其他法院则认为损害存在具有比其低些的可能性就已足够。

很长一段时间内，联邦最高法院都没有参与这一争论。在1970年的迈克曼恩案中，最高法院确认一项一般原则，即“被告人……有权获得称职律师的有效帮助”并且“不能让被告人任凭不称职律师发落”（McMannv. Richardson, 1970）。联邦最高法院同意地方法院主张，即对律师作用的政府干预不是违反律师帮助权的必要条件。

联邦最高法院认为，不称职的律师如果未能提供足够专业的代理，即否定了其委托人获得有效帮助的宪法权利。但是，联邦最高法院并没有提出宪法标准来确定律师表现是否满足第六修正案要求的“称职律师的有效帮助”。这在一定程度上是因为迈克曼恩案的主张比较窄。该案中的被告人主张，因为律师关于所谓的强迫性供述可采的错误判断，他们的有罪答辩应归于无效。联邦最高法院的拒绝在一定程度上可能也反映了这一观点，即大法官们还没有准备好面对并解决律师不称职导致的无效法律代理所引起的宪法问题。

14年以后，联邦最高法院才审议遍布下级法院的评估律师称职与否的适当标准问题。直到1984年斯特里克兰案，这个律师帮助权历史上的里程碑案件，联邦最高法院才开始讨论评判辩护律师在宪法上是否称职的标准。在阐释评估“实际无效帮助”的斯特里克兰标准以及该标准在随后联邦最高法院判例中的发展之前，首要的是分析律师的不称职帮助会剥夺被告人第六修正案权利背后的原理。

为何律师不称职违反第六修正案：“实际无效”法则的宪法根据

前文已述，联邦最高法院否定了这一观点，即第六修正案仅要求政府允许被告人聘请律师、为贫困被告人提供指定律师，并且不要干涉律师履行职责的机会与能力。联邦最高法院认为，“一个碰巧是律师的人陪同被告人在审判中出庭，不足以满足第六修正案的要求”（Strickland v. Washington,1984）。作为最基本保障的律师帮助的承诺不是仅仅让一个有法律学位以及律师资格的人在场。毋宁说，第六修正案律师帮助权的实质就是“获得有效的律师帮助的权利”（Kimmelmanv. Morrison, 1986）。因此，当辩护律师不能提供称职的辩护，第六修正案保障的实质也随之而去。

对第六修正案文本中律师帮助权的这一解读，联邦最高法院已发现合适的依据。法条中的文字“不仅要求为被告人提供律师，还要求‘对其辩护’提供‘帮助’，如果‘对’被告人的‘辩护’没有实际的‘帮助’，这就违反了宪法保障”（United States v. Cronic,1984）。然而，律师的“实际无效帮助”违反了宪法保障这一法律原则的首要依据，就是获得律师缺陷帮助的被告人实际上没有得到第六修正案所预期的保护。联邦最高法院认为，律师仅仅出庭并且没有政府干扰就已经实现宪法承诺的主张将会“使得律师帮助权徒有其表和宪法要求的形式化”[United States v.Cronic, 1984(引自 Avery v. Alabama,1940)]。如果不称职的帮助是可以接受的，那么不可或缺的律师帮助权将成为没有实质内容的空头承诺。

政府启动并推进刑事审判，宪法要求政府确保审判公平进行。因此，如果政府力求剥夺被告人的生命或自由，那么必须要保证每一个关键步骤的基本公平。美国对抗制程序中，公平最重要的要素之一就在于律师的帮助。“被告人获得公平审判的基本权利，第六修正案律师帮助权因其产生、为其所需”。“对抗制程序能否产生公正的结果”，辩护律师至关重要（Strickland v. Washington,1984）。

对抗制程序能否成为“对手之间的真实对抗”，辩护律师不可或缺。律师负责维护被告人的利益并将公诉案件付诸于有意义的“对抗制检验”（United States v. Cronic, 1984）。除非辩护律师履行其被赋予的职责并确保对抗制程序的正当运行，否则“不公的严重风险将会影响审判”（Cuylerv. Sullivan,1980）。

如果被告人没有得到法律帮助，或者政府严重阻碍了律师履行其义务的能力，那么保障程序公平和结果公正准确的对抗制检验就不会发生。如果律师出庭但没有称职地工作，审判公平以及审判结果的准确同样面临威胁。如果辩护律师在对抗制程序中没有发挥预期的作用，公平审判所需的与政府之间有意义的对抗亦不会发生。相反，有缺陷的辩护导致对抗的失衡，以及结果不可靠、不公正的重大风险。因为政府有义务提供公平的、对等的对抗制诉讼程序，所以“第六修正案要求政府不得进行这样的审判，被监禁的人在没有称职法律帮助的情况下自己辩护”（Cuyler v. Sullivan,1980）并且“要求政府承担律师缺陷帮助的风险”（Kimmelman v. Morrison, 1986）。因此，如果律师未能称职辩护，政府还是根据审判判决被告人有罪并剥夺其自由或生命，那就违反了宪法。

总之，“实际无效”的律师帮助，如同政府对辩护律师的干预一样，危害了诉讼程序的公平，影响了诉讼结果的正洁，违反了宪法第六修正案的规定。因为“被告人有权得到律师的帮助，不管是聘请的还是指定的，律师都扮演着确保公平审判的角色”（Strickland v. Washington,1984），不称职的、不充分的帮助不能满足我们宪法所作的承诺。

 “实际无效”的判断标准：斯特里克兰案中的里程碑判决

 辩护律师不称职违反了第六修正案，亦即“实际无效”法则，这是联邦最高法院解释律师帮助权历程上的关键一步。尽管如此，它只是第一步，这一初始决定引出一个重要的问题：满足宪法要求的最低限度何在？或者说，一个律师的表现多差才算得上剥夺被告人律师帮助权的实质内容？

联邦最高法院在1984年的斯特里克兰案中直面这一问题。在该案冗长的判决书中，最高法院提出了一个相对简单的法则判断是否构成实际无效，后来一些重要的判决解释并完善了该法则。目前，一些重要问题已经解决，部分问题仍待解决。（p156页末）对于律师不称职导致“实际无效帮助”的主导性判断标准，本节将尽力详细地阐释已知的内容和有待了解的内容。

根据斯特里克兰法则，实际无效帮助的主张“包括两部分，

第一，被告人必须证明律师的代理有缺陷。

第二，被告人必须证明律师的缺陷代理对辩护造成了不利影响”（Strickland v. Washington,1984）。

除非被告人同时证明“缺陷代理”和“不利影响”，否则不会成立第六修正案权利的剥夺。

此外，虽然这一评估律师帮助有效性的双重标准“应当指引法院的决定作出程序”，但联邦最高法院并不打算确立一项“机械的规则”。在每个案件中，“调查的最终焦点一定在诉讼程序的基本公平上”。因此，当被告人主张其辩护律师没有提供称职的帮助时，法院“应当关注我们赖以产生公正结果的对抗制程序是否因为该故障而导致特定程序的结果不可靠”。

为确定律师实施了宪法上的“缺陷代理”，被告人必须证明“律师的错误严重到未能发挥第六修正案所保障的‘律师’的作用”。具体而言，“律师代理的适当标准是合理的有效帮助”。当辩护律师的“代理低于合理性的客观标准”或者以“通行的行业标准”衡量其代理是不合理的，那么该律师便没有满足宪法的要求。虽然“一个单独的、严重的错误可能支持律师无效帮助的主张”（Kimmelman v. Morrison,1986），但在判断律师代理的称职与否时，“律师帮助是否合理的调查必须综合考量案件总体情况”（Strickland v. Washington,1984）。

并不存在能够作出“明确指引”的检索清单来评估律师的代理（Strickland v.Washington,1984）。尽管如此，“通行行业准则”以及辩护人的“基本义务”为什么是合理的代理行为的提供了指引。[1]如果一个律师不可原谅地忽视了构成律师帮助权实质内容的基本义务，其代理将低于“合理性的客观标准”。任何辩护律师都有义务提供处理特定案件所要求的法律专长、技巧和知识。“获得辩护律师的技巧和知识，对被告人有‘充足的机会应付公诉案件’是必不可少的”[Stricklandv. Washington,1984（引自Adams v. United States ex. Rel.McCann,1942)]。如果律师忽略了与辩护有关的重要的实体问题或程序问题，或者未能利用法律制度提供的进行辩护和反驳起诉的工具，他可能就违反了这个义务。

在基米尔曼案中，律师未能让政府开示证据透露出他对该州法律“令人吃惊的一无所知”，（157页末）因此构成了缺陷代理（Kimmelman v. Morrison,1986）。

在弗莱特威尔案中，辩护律师未能提出可以阻止陪审团判处其委托人死刑的决定性判例法。在此情形下，律师未能拥有和使用称职辩护所必需的法律知识，这在宪法上是不合理的（Lockhart v. Fretwell,1993）。

辩护律师也有义务调查事实问题和法律问题，并为针对被告人的诉讼程序做好准备。律师还有义务“作出合理调查或者作出不需要特定调查的合理决定”（Strickland v. Washington,1984）。律师亦有义务花费时间和精力准备案件。没有调查或准备辩护必需的法律或事实问题，都将构成不合理的、有缺陷的帮助。在基米尔曼案中，律师因为没有进行充分的调查和“完全缺乏审前准备”未能提出排除有罪证据的动议（Kimmelman v. Morrison,1986），这个错误足以构成宪法上的缺陷代理。

辩护律师“的首要义务就是为被告人的案件辩护”，并且应当“具有可以使审判成为可靠的对抗性程序的知识和技巧”（Strickland v. Washington,1984）。[2]辩护律师全力以赴地为被告人作出党派性辩护、积极主动地参与对抗制事实调查程序，都是对抗起诉案件、为被告人辩护、以及促使对抗制程序正当运行所必需的（Herring v. New York, 1975）。如果律师没有为维护被告人利益作出积极的、党派性的、专一的辩护（比如，如果律师不对有利于其委托人的事实问题或法律问题进行争辩），那么这种代理就不是第六修正案所要求的合理的专业帮助。如果律师未能称职地提出证据、传唤证人、直接询问或交叉询问证人、对控方证据提出异议以及履行其他对于对抗制事实调查程序的有效运行至关重要的功能，在宪法上就是缺陷代理。

辩护律师有义务“就重要决定与被告人沟通交流，并告知被告人诉讼过程的重要进展”（Stricklandv.Washington,1984）。被告人有与律师进行双向交流的宪法权利（Perry v. Leeke,1989）。根据斯特里克兰规则，一个律师不能履行与其委托人沟通交流的义务，这有可能导致“客观上的不合理帮助”，构成缺陷代理。

最后，辩护律师对被告人的利益负有不可分割的忠实义务（Strickland v.Washington,1984）。第六修正案让被告人有权获得专心维护其利益的律师（Cuylerv.Sullivan,1980;Holloway v. Arkansas, 1978）。前节已述，如果律师的忠实因为实际的利益冲突对代理产生不利影响而被削弱，那就违反了宪法（Cuyler v.Sullivan,1980）。当同时代理多个被告人的律师因为实际的利益冲突而违反忠实义务，被告人无需证明对其辩护的“不利影响”。但是，如果因为同时的共同代理之外的原因引起利益冲突，被告人就需要证明造成了不利影响（Mickens v. Taylor, 2002）。

此外，如果因为利益冲突之外的原因违反忠实义务，那就应当适用斯特里克兰双重标准。被告人必须证明存在缺陷代理和不利影响。在尼克斯案中，律师作出与被告人利益相悖的行为是职业伦理的要求，法院认为律师并没有违反忠实义务（Nix v. Whiteside,1986）。尽管如此，联邦最高法院还是分析了被告人的主张，即根据斯特里克兰标准，律师的不忠实使其获得的帮助无效。

联邦最高法院认为，如果律师的道德感促使他提出有罪证据以将其委托人定罪，或者认为应当惩罚被告人而让其他人提出确保定罪的证据，那么根据斯特里克兰标准，律师的不忠实就是“不合理”和“有缺陷的”。如果该缺陷对辩护造成了不利影响，就应当支持违反第六修正案的主张。

这些与第六修正案权利实质内容相应的基本义务，可能因为律师个人的原因被破坏，也可能因为政府积极的干扰所削弱。体系分析前面章节的讨论已经证明，政府可能干扰辩护律师调查与准备、为被告人案件辩护、完全参与对抗制程序、与委托人沟通交流，以及提供忠实服务等的能力，这都可能侵犯被告人获得律师有效帮助的权利。本节的讨论已经明确，如果律师因为作为或不作为剥夺了被告人律师保障的任何基本的实质性要素，律师的帮助就是“实际无效的帮助”。

但是，斯特里克兰法庭已经明确，被告人想要证明律师的缺陷代理远非易事。法院颇为直接地拒绝为律师的基本义务列出清单，主张“通行的行业标准…是何为合理的唯一指引”，要求综合案件的总体情况来判断代理的“合理与否”（Strickland v. Washington,1984）。

联邦最高法院补充道，“存在强有力的推定，律师已经提供称职帮助，并且所有的重大决定都是根据合理的专业判断作出的”。任何主张律师作出缺陷代理的被告人都负有沉重的证明责任。被告人必须推翻“一个强有力的推定，即律师的行为在合理专业帮助的广泛范围内”和“被质疑的行为可能是‘合理的审判策略’”。

此外，在评估律师的代理行为时，法官“必须是高度尊重的”。法官必须注意，（p159页末）“不要戴着后知之明的有色眼镜”。法院必须以律师的视角考虑其作出的特定决定以及特定行为当时的情境来评价律师的代理。由于这些注意事项的限制，为了证明宪法上的缺陷代理，“合理有效帮助”标准实际上要求被告人证明律师“严重失职”（Kimmelman v.Morrison,1986）。

设法完成沉重举证责任、推翻合理有效帮助推定的被告人，尚未证成对其第六修正案律师帮助权的否定。一项“实际无效帮助”的主张包括两个要素——缺陷代理和不利影响。除非被告人完成这两项要求的证明，否则不构成违反宪法。

为证明不利影响的存在，“被告人必须证明律师的缺陷代理对其辩护造成了不利影响”（Stricklandv. Washington,1984）。被告人不能仅仅证明对辩护质量的影响，还必须证明对诉讼程序结果的影响。

至于证明标准，被告人需要证明不只是“对诉讼程序结果有令人信服的影响”，但又不必确定“律师的缺陷行为有较高的盖然性改变本案结果”；也就是说，被告人不必证明不利影响产生的可能性超过百分之五十。存在不利影响所要求的可能性在两个证明标准之间。

“被告人必须证明，具有合理的可能性，如果不是律师不专业的错误，诉讼程序的结果将会不同”。然而联邦最高法院并没有量化不利影响的可能性，只是称为“合理的”可能性。联邦最高法院认为，“合理可能性就是足以破坏被告人对诉讼结果信心的可能性”。最终的问题在于“律师的错误是否严重到足以剥夺被告人获得公平审判的权利，并导致审判的结果不可靠”。不利影响调查就是用来确定“诉讼程序结果的不可靠是否因为司法制度赖以产生公正结果的对抗制程序出现故障”。

如果被告人主张审判中的无效帮助，为确定造成了不利影响，他必须证明“存在合理可能性，如果没有该错误，事实认定者将会对定罪产生合理怀疑”。如果被告人的主张是律师在死刑量刑程序中存在缺陷代理，需要调查的就是“量刑者综合考虑加重情节与减轻情节而不判处死刑是否存在合理可能性”。此外，在确定是否存在不利影响时，法官应当考虑已经提交给法官或陪审团的“全部证据”。

大量“后”斯特里克兰判决已经完善了不利影响的要求。不利影响证明中一个不变的方面就是，要求被告人证明如果律师的代理没有缺陷会产生不同结果的“合理可能性”。但是，后来的判决已经明确，这样的证明并不总是充分的。

联邦最高法院认为，“分析完全集中在对结果的影响是有问题的，仅仅因为律师错误会导致结果可能不同而撤销定罪或量刑，可能会给被告人一个法律本不应赋予他的意外惊喜”（Lockhart v. Frewell,1993）。因此，如果由于律师的缺陷代理而造成的诉讼结果“既没有不公平也没有不可靠，那么就不能确定不利影响的存在”。不利影响调查关注的是律师的不称职会否“导致审判结果不可靠或者诉讼程序根本不公平。如果无效帮助并没有剥夺法律赋予被告人的任何实体性或程序性权利，就不会造成不可靠或不公平”（Lockhart v. Frewell,1993）。

为符合不利影响的要求，联邦最高法院严重依赖斯特里克兰案中的主张，即审判的公平以及审判结果的可靠公正是“实际无效”法则的根本关注。联邦最高法院认为，存在一些案件，辩护律师称职代理可能也会产生不太可靠的结果，而且律师的错误并不会使得审判程序根本不公平。在这些案件中，被告人没有因为律师的缺陷而承受不利影响，结果的可靠性和程序的公平性也都没有受到损害。弗雷特维尔法庭认为，不利影响标准实质上不仅要求存在某种合理可能性，如果律师没有错误，会有不同的诉讼程序的结果。只有当称职代理所产生的不同结果是“更可靠的”或者律师的缺陷导致诉讼程序根本不公平时，才会构成存在不利影响。

可靠的或公正的结果需要准确反映事实真相和正确适用法律。不同的诉讼结果可能没有准确、真实反映案件事实，这不可能是更可靠的。此外，不同的诉讼结果可能受到“错误”的法律原则影响，也不可能是更可靠的。在这些情形中，即使缺陷代理产生了一个不同于称职代理所产生的结果，但缺陷代理并没产生不利影响，那么就不能支持“实际无效”的结论。此外，至于是什么原因使得称职代理产生的结果比不称职代理产生的结果更不可靠并不重要。

尼克斯案是不利影响要素这一改善的例证（Nix v. Whiteside,1986）。联邦最高法院九位大法官一致认为，如果律师的不称职代理事实上阻止了被告人提交伪证或者排除了伪证的引入，“法律上”的不利影响并不成立。伪证或者谎言是否可能导致事实裁判者将被告人无罪释放并不重要。因为律师称职可能获得的不同结果——无罪释放——与律师错误导致的定罪相比，基于假相的判决更不准确、更不可靠。联邦最高法院认为，如果律师的代理使事实裁判者不被谎言所误导（p161页末），并因此而提高了结果的可靠性，那么即便严重失职的代理也可能不会破坏“对诉讼结果的信心”。

此外，排除审判中的伪证或谎言的不称职代理并没有剥夺被告人所享有的任何权利——因为并不存在作伪证的权利。这种不称职代理无论如何也不会危害审判的基本公平。

弗雷特维尔案奇特的事实同样说明了由该案多数意见界定的不利影响要素的限缩（Lockhartv. Fretwell,1993）。在弗雷特维尔案中，律师代理失职，未能让法庭注意到非常可能阻止陪审团判其委托人死刑的判例。该判例将禁止陪审团使用判处被告人死刑的唯一要素（比如，认定被告人为“金钱收益”而谋杀）。几年以后，当被告人向法院提出无效帮助的主张时，法律已经变了。被告人的死刑量刑程序中禁止依赖金钱收益的判例已经被推翻了。陪审团把金钱收益因素作为判处被告人死刑的依据，现在的法律认为是正确的。

联邦最高法院认为，被告人没有遭受不利影响，因为律师的严重错误事实上防止了死刑审判陪审团作出对被告人有利的法律错误。量刑之时应该起主导作用的判例是对法律的错误解释。如果律师提出错误的判例，被告人可能得到的“终身监禁”会比其实际得到的死刑更不可靠。尽管死刑判决来自于有缺陷的法律帮助，但反映了现在看来正确的法律。此外，律师的不作为并没有造成量刑程序“根本地不公平”，被告人无权获得对其有利的法律错误带来的“意外惊喜”。一位不称职律师未能主张依靠一个最终被证明是错误的司法判决，这并不损害诉讼程序的公平。总之，因为没有对结果的可靠性或程序的公平性造成相反的影响，被告人没有遭受任何不利影响。

弗雷特维尔案法庭重申，如果因为律师的错误导致诉讼结果不可靠或诉讼程序不公平，即表明存在不利影响。在一些案件中，称职律师所产生的结果比律师的缺陷代理所产生的结果更为可靠，“根本不公平的诉讼程序”这一要件反而给“实际无效帮助”主张成立带来一些可能。如果律师的作为或不作为以某种方式导致产生不可靠结果的诉讼程序“根本地不公平”，那么不利影响应当成立。法庭指出，如果律师的错误剥夺了“被告人的实体权利或程序权利”，那么诉讼程序是不公平的。因此，如果律师因为疏忽剥夺了被告人第六修正案对质诘问证人的权利，或者第五修正案不被强迫自证其罪的权利，诉讼程序就是不公平的。但是，剥夺制定法上的权利是否造成根本地不公平，这仍不明确。或许可以这么说，只有当被告人因为律师的错误失去了特定宪法权利，诉讼程序才会根本地不公平。但是，很显然，仅仅严重失职或过分的缺陷帮助其本身并不使诉讼程序根本地不公平。联邦最高法院要求对诉讼程序公平还要有其他的影响。

基米尔曼案的事实和推理为斯特里克兰标准的不利影响要件提供了新的视角（Kimmelmanv. Morrison,1986）。在基米尔曼案中，律师由于不专业的疏忽，没有提出排除警察通过非法搜查和扣押获得的证据的动议。在1976年的斯通案中，联邦最高法院主张，被判决有罪的被告人不能在联邦人身保护令程序中提出第四修正案证据排除法则的主张，除非其在州法院中没有获得完全和公平的机会提出该主张（Stone v. Powell,1976）。基米尔曼案的核心问题是，如果律师未能提出排除违反第四修正案的证据，被判决有罪的被告人是否可以在人身保护令程序中主张律师的帮助无效。

联邦最高法院全体一致同意，不管律师失职的性质为何，没有禁令阻止在人身保护令程序中审查第六修正案无效帮助主张（Kimmelman v. Morrison,1986）。斯通案判决规制的是第四修正案，而非第六修正案。

在解决“可审查能力”的问题上，联邦最高法院的多数意见表明，根据斯特里克兰标准，如果被告人能证明两件事：（1）被忽略的第四修正案主张存在实质问题（2）如果该证据被排除，存在不同审判结果的合理可能性，就已经证明存在不利影响，

持协同意见的大法官认为，律师没有提出第四修正案的证据排除是否可以构成不利影响，联邦最高法院不需要审查这个问题。他们主张，存在很有力的观点，采用非法取得但是可靠的证据并不构成斯特克里兰标准下的不利影响[Kimmelman v. Morrison,1986（鲍威尔大法官的协同意见）]。多数意见对此并不认同。未能排除可靠证据（毒品或凶器）只会促进发现真相，不会危及审判结果的可靠性，为回应这一观点，多数意见指出，联邦最高法院“从未暗示律师帮助权是建立在实际无罪的基础之上的”（Kimmelman v. Morrison,1986）。因为“刑事被告人的宪法权利被同等地授予有罪和无罪的被告人”，基米尔曼案多数意见“不认为获得律师有效帮助的保障仅属于无辜之人或者其仅附着于影响实际有罪的判决的事项”。看来很清楚，基米尔曼案多数意见认定，未能提起有实质问题的第四修正案排除主张，会产生斯特里克兰法则意义上的“不利影响”。

弗雷特维尔案的判决发生在基米尔曼案之后的1993年。因为基米尔曼案中的争议问题，对弗雷特维尔案判决的效力存在争论。根据弗雷特维尔案，法院可以判决，由于律师未能利用的合法的、合理的程序选择阻止定罪会导致诉讼程序“根本地不公平”，所以律师未能提出排除可靠证据的合法动议构成了不利影响。另一方面，被告人作为不合法搜查和扣押的被害人，排除证据无疑不是其个人的宪法权利（United States v. Calandra,1974）。因此，法院可以判决，未能排除真实证据的不称职疏忽，并未造成不公平的诉讼程序，也并不危害诉讼结果的可靠性，并不具备认定“实际无效”帮助所必需的不利影响。如果今天联邦最高法院直面这个问题，会作出什么选择仍是不明朗的。

从前面的分析可以看出，斯特里克兰法则中不利影响的这一要件已经越发复杂。证明存在不同结果的合理可能性仍然是成功主张实际无效帮助的必要条件，但并非在所有案件中都是充分条件。如果律师的缺陷代理没有对诉讼结果的可靠性造成不利影响，并且没有造成诉讼程序根本地不公平，即使第六修正案预期的称职代理会产生对被告人更有利的结果，也并不成立存在不利影响。

“缺陷代理”和“不利影响”要求的宪法根据

要全面理解联邦最高法院的“实际无效”法则，必须理解斯特里克兰标准中两个要件的宪法根据。接下来的讨论将解释采纳缺陷代理和不利影响要件的基本原理，以及特定法则形成中的推理。当然，在一定程度上也包含了对斯特里克兰标准的批评。

斯特里克兰案法庭认为，其发布的用于评估“律师实际无效”的标准源自“赋予刑事被告人有效法律帮助权”的“目的”——“确保公平审判”（Strickland v. Washington,1984）。要证明律师的代理未能实现第六修正案的承诺，必须存在对公平审判的充分威胁。在联邦最高法院看来，这种威胁只有在斯特里克兰标准的两个要求都被证明时才会存在，因为只有在那时，才可以说“定罪判决……产生于存在故障的对抗制程序，该故障会导致诉讼结果不可靠”。（p164页末）

证明“缺陷代理”的必要性不需要过多解释。“实际无效”主张的实质就是律师没有完成他的工作，亦即由于某些原因律师没有提供充分的法律帮助。除非被告人可以证明律师帮助的保障缺少实质部分或者违反了辩护律师应有的义务，否则律师未能提供有效法律帮助的主张明显不能成立。

前文已述，对于何为缺陷代理，联邦最高法院的界定是开放性的、不确定的。联邦最高法院拒绝给律师施加特定的义务，仅要求律师代理必须是“合理地有效”。此外，联邦最高法院确立了一项强力推定，即任何律师都充分地履行了其义务。

如此设定缺陷代理的标准原因如下。

首先，因为“在既定的案件中，有数不清的方法可以提供有效帮助”，并且“辩护是一种艺术”，联邦最高法院相信不可能通过规定“一套律师行为的具体详细规则，就能够令人满意地考虑到辩护律师面临的各种情况或者关于如何最好地代理刑事被告人的各种合理判断。”详细列举律师必须做什么或不能做什么的任何尝试都不可能囊括职业上可接受的、有效的帮助的所有形式。此外，详细的宪法行为标准会适得其反，因为它们“干扰”了律师的“独立”，“限制了律师做策略性选择时的必要宽泛界限”，并且“让律师在激烈的辩护这个最重要的任务上分心”。

另外，对充分代理不设置具体、细化的标准和律师代理充分的强力推定可以防止对“律师代理的干扰性审后调查”和“无效性质疑的扩散”。律师意识到其行为稍后会受到“严密地审查”以确定是否满足“严格的要求……这可能抑制辩护律师的热忱，影响辩护律师的独立性，挫伤接受指定案件的积极性，危害律师与委托人之间的信任”。此外，任何标准如果导致过多地质疑律师代理的话，最后都会损害我们制度的利益。判断律师代理充分性的斯特里克兰标准反映了对防止此类伤害的关注。

马歇尔大法官是斯特里克兰案中唯一的异议者。他同意“实际无效”应包括“缺陷代理”要求，但他强烈反对多数意见对该要素的规划。在他看来，“合理有效”帮助标准“可变性太强……要么根本无从把握，要么会有极大的波动”[Strickland v. Washington,1984(马歇尔大法官反对意见)]。“告诉律师和地方法院他们的表现必须‘合理’……等于什么都没说。”因为联邦最高法院的规划有着“令人头疼的模糊性”，它不能对有效帮助的宪法权利提供有意义的保护。指示律师行为要“合理”，但对什么构成充分代理并没有任何指引。审查律师代理行为的地方法院既然不能鉴别律师的不称职，那也不能要求其否决律师的不称职。马歇尔大法官认为，因为“刑事辩护律师工作的很多方面便于接受法院的监督”，完全可以规定更“为具体的标准以确保所有的被告人都能到有效的法律帮助”。

马歇尔大法官同样反对“强力的推定”——律师的行为属于合理帮助的范围，也反对要求法院对律师的判断表示尊重。在他看来，律师称职的推定以及尊重性的审查只会导致“偷偷摸摸”地确认“由辩护律师不称职的行为而获得的定罪和量刑”。对于无效帮助，被告人有权得到比最高法院设置的缺陷代理要求所提供的更多的保护。

斯特里克兰标准的不利影响要素要求，至少在最低限度上，证明称职代理将产生不同结果的合理可能性。此外，如果律师不称职产生的结果比合理的有效帮助产生的结果“更可靠”，除非律师的缺陷导致审判在某些方面“根本地不公平”，否则不存在不利影响。

与“缺陷代理”的要求不一样，证明不利影响的需要并不是不证自明的或固有地存在于“实际无效”的概念里。实际上，其他违反律师帮助权的主张并不要求被告人证明对其诉讼结果的不利影响。就要求证明不利影响而言，“实际无效”的主张是独有的，并且相当难以确立。

联邦最高法院不得不努力证明如下结论，即便律师提供了非常不称职的帮助，除非对结果也有不利影响，否则被告人并不丧失第六修正案权利。联邦最高法院从关键的前提开始论证，即“律师的目的就是确保被告人获得必要的帮助，让他对诉讼结果产生合理的信赖”（Strickland v. Washington,1984）。律师帮助权的存在就是确保“公平的审判”，亦即，一个有着可靠、“公正结果”的审判。除非被告人证明对诉讼结果有不利影响，否则他不能证明律师的错误让赋予法律帮助的目的落空。除非被告人证明律师的失误对其案件的结果有不好的影响，否则他不能证明律师帮助权所保护的利益受损。因此，面对所有律师的代理都是充分的这一理想目标，只有当律师的错误改变了诉讼程序的结果，才构成对被告人律师帮助权的实质利益的剥夺。

判决中将律师不当表现影响诉讼结果可能性的标准设定为合理可能性，反映了被告人利益和刑事司法制度利益的调和。如果把条件设定为损害被告人获得有利结果机会的任何可能性，那么在很多辩护律师的拙劣表现没有损害被告人利益的案件中，就忽视了判决终局性的制度利益。被告人实际承受这种损害的极小可能性，不能与启动新的审判的明确的、实质的、体制的代价相比。

另一方面，如果被告人必须证明，倘若不是律师失误，他有较高的盖然性会赢得诉讼，那么，在很多案件中，律师的缺陷代理让案件结果变得更糟甚至都得不到救济。因为不利影响过高的证明标准而导致大量宪法权利的剥夺，这也是司法终局性利益难以承受之重。

斯特里克兰案多数意见认为，“合理可能性”标准只是获得有效帮助和公平审判的被告人利益和审判终局性的政府利益之间进行权利平衡的结果。在此标准下，在且仅在被告人没有享受到第六修正案所保障的实质性保护的可能性太高而不能被忽视时，才会认定宪法权利被剥夺。

弗雷特维尔案所阐释的不利影响的定义的完善也是由赋予律师帮助权的“目的”来证成的。联邦最高法院认为，赋予被告人律师帮助权，是用来保护他们获得可靠结果和基本公平程序的利益。如果因为律师的严重失职，反而让诉讼结果更可靠了，而且律师的失职也没有让审判程序根本地不公平，被告人并没有丧失律师帮助权所保护的任何利益。在这些案件中确认律师帮助权的违反将会是一个“意外惊喜”，因为它对那些没有受到宪法性损害的人给予了救济。

前文已述，当被告人因为律师不称职之外的原因主张律师的帮助无效，比如，因为政府干预律师代理，或者律师因同时共同代理而在实际利益冲突的情况下工作，而导致被告人没有获得法律帮助，不要求证明不利影响的存在。

在处理“实际无效”案件时为何有此差别，斯特里克兰案法庭提出了一些的理由。联邦最高法院并不否认，在被告人主张其律师帮助权被剥夺的所有案件中，不利影响都是重要的因素。实际上，由于最高法院主张律师帮助权的目的在于确保结果可靠的公平审判，不要求不利影响是站不住脚的。在完全否定法律帮助的情形下，政府干扰律师的代理，或者已经证明存在利益冲突，对结果造成不利影响的要求是通过对不利影响的“推定”完成的。对有效帮助的这些限制“可以合法地被推定造成了不利影响”，因为“不利影响可能性太大以至于个案的调查是没必要的”（Strickland v. Washington,1984）。在极少数案件中，被告人会获得意外惊喜，但不合理救济的情况可以通过司法资源的节约来抵销。此外，在律师缺席或受到政府阻碍的案件中，损害律师有效性的“情形”“很容易确定”。因为政府对“不利影响”负有“直接责任”，可以很方便地阻止它们。基于以上原因，政府通常会避免耗费巨大的重新审判，而且让被告人承担缺陷帮助的风险也是不公平的。

在存在利益冲突的情形下，推定不利影响的逻辑与此不同。

首先，当律师在损害其代理的利益冲突下工作时，他“违背了忠实义务，而这可能是律师最基本的义务”。

另外，“精确测量利益冲突对其辩护的影响是困难的”。

最后，辩护律师有义务“避免利益冲突”，并且法院有义务调查可能存在利益冲突的情形。所以，“刑事司法制度坚持相当严厉的损害推定规则是合理的”。（特别值得提及的是，联邦最高法院最近认定，利益冲突案件中不利影响的推定可能仅在因为同时共同代理产生利益冲突的案件中出现（Mickens v. Taylor, 2002）。

当被告人由于律师的不称职代理获得无效帮助时，“政府不为此承担责任，并且今后也无法阻止”这种受损的代理。此外，“错误的表现形式多样，可能是完全无害的……也可能将来是有害的”。因为无法“充分精确地界定”何种失误构成缺陷代理，所以无法准确的指示辩护律师“避免哪些行为”。在这些案件中，第六修正案的损害不太可能发生，并且也不能让政府为不存在的风险负责。因此，推定存在不利影响在此是不合理的。相关利益的适当平衡要求被告人必须证明造成了不利影响。

马歇尔大法官坚定地反对斯特里克兰案多数意见的分析和他们对不利影响要件的采用及规划。他认为，严重失职的帮助其本身就违反了第六修正案。被告人不必证明不称职帮助对审判结果的任何影响。“很难断定被告人……是否将有更好的遭遇，如果他的律师是称职的”[Strickland v. Washington,1984（马歇尔大法官的反对意见）]。要求被告人去证明损害的发生是“愚蠢的”和不公平的，作为一个实际问题，这类损害经常是无法证明的。被告人不应承担律师严重失职的风险。

“更为基本的是”，不利影响的要求是不合理的，因为律师帮助权的存在并不只是为了“减少无罪之人被定罪的机会”。律师帮助权既是为了产生可靠的、准确的结果，也是为了“确保通过基本公平的诉讼程序获得定罪”。律师帮助权是一项程序权利，是更大的对抗制公平待遇权的一部分。

马歇尔大法官认为，当被告人获得的帮助是不合理的、有缺陷的时，这就剥夺了被告人第六修正案所保障的“在面对政府力量时得到有意义帮助的权利”。不管诉讼程序的结果是否受到影响，由于对控辩平衡的否定，被告人遭受了宪法性损害，由此导致的基本公平的剥夺是一种应当为宪法所识别的“不利影响”。

斯特里克兰“实际无效”法则的范围

如果被告人主张律师在初审时表现不称职，当前主导“实际无效”调查是缺陷代理和不利影响标准。在尼克斯案中，被告人主张律师在审判中的代理不称职，联邦最高法院根据斯特里克兰标准分析了被告人的主张（Nix v. Whiteside,1986）。很可能，审判阶段还包括正式以及非正式的“关键的”审前阶段，在审判真正开始前进行调查和准备所需的期间，以及辩护律师规划、提交以及回应审前动议和请求的期间。这些阶段中的任何律师错误都必须依据斯特里克兰双层标准来评估。

斯特里克兰标准同样适用于死刑量刑程序中“实际无效”的主张。斯特里克兰案和弗雷特维尔案处理的都是死刑案件的量刑阶段中律师的代理存在缺陷的主张。这些程序同决定有罪或无辜的审判程序的相似之处使得联邦最高法院认为，在判断律师的有效性时，应适用缺陷代理和不利影响标准（Strickland v. Washington,1984）。

当被告人因律师在答辩过程中不称职的帮助主张有罪答辩无效时，同样适用该标准。在洛克哈特案中，联邦最高法院认为，如果被告人在答辩过程中有律师并且基于律师的建议进行了有罪答辩，唯一可以攻击答辩自愿性的方法就是证明律师的建议不称职（Hill v. Lockhart, 1985）。斯特里克兰案中宣示的“双层标准”“适用于答辩过程的无效帮助主张”，因为在有罪答辩的背景下，两项要件背后的根据同样重要。此外，“有罪答辩终局性上的根本利益”要求证明存在不利影响。

在有罪答辩的情形下，缺陷代理的标准是同样的。因为不利影响要件“集中在律师宪法上无效的代理是否会影响答辩程序的结果”，在表述上会有一些差别（Hill v. Lockhart,1985）。为确立不利影响，被告人必须证明“存在合理的可能性，如果不是律师的错误，他不会作出有罪答辩，反而会选择接受审判”。被告人必须证明存在可识别的可能性，即其可能选择接受审判，但是显然他不必证明审判结果将会不同于有罪答辩结果的合理可能性。

在“普通的”、非死刑量刑程序中辩护律师提供不充分帮助的主张是否还适用该法则的问题，斯特里克兰案法庭予以保留。普通的量刑听证程序通常“涉及非正式的诉讼程序以及量刑者的没有标准的自由裁量权”（Strickland v. Washington,1984）。为此，“在界定宪法上的有效帮助时，它们可能会要求不同的标准”。因此，斯特里克兰标准是适用于所有的量刑程序，还是只适用于那些相对正式的、限制性裁量标准规制的程序，抑或只适用于死刑量刑程序，仍有待确定。

前文已述，被告人在上诉中获得有效帮助的权利来源于第五修正案的平等保护条款和第十四修正案的正当程序条款，而非第六修正案中律师帮助权的保障。鉴于权利的文本来源不同，并且规制有效的上诉帮助的法则体系已在斯特里克兰标准外独立发展，我将在下文单列一节论述评估律师在上诉阶段未能提供有效帮助主张的合适宪法标准。

“实际无效”法则意义的总结与反思

无论是聘请的律师还是指定的律师，因不可归咎于政府的作为或不作为的原因导致的不称职代理，可能剥夺刑事被告人第六修正案获得律师有效帮助的权利。如果被告人证明律师的“缺陷代理”对其辩护造成了“不利影响”，那么“实际无效”即告成立。用于判断律师的代理是否有缺陷的标准是宽泛的、模糊的、开放的。律师必须根据通行的行业标准来实施“合理有效的帮助”。

此外，律师代理合理存在强大推定，被告人必须用证据推翻这个推定。只有证明存在“合理可能性”，即缺陷代理所产生的结果与充分代理产生的结果不同，造成了不利影响的要件才能成立。

另外，律师的错误必须危害程序的基本公平或损害结果的可靠性。没有缺陷代理和不利影响，就没有剥夺第六修正案获得律师有效帮助的权利。

联邦最高法院认为，赋予律师帮助权的核心目的在于保证刑事被告人得到“公平审判”。评估“实际无效”主张的双层要件即来源于该目的并受其支配。联邦最高法院的判决根据第六修正案服务的利益和价值进行解释是相当明智的。此外，判决把“公平审判”当做律师帮助权的目的也是合适的。如果要说问题，那就是联邦最高法院在论证中对“公平审判”的性质和意义所作的限定理解和描述。

斯特里克兰案多数意见认为，“公正的结果”是唯一的目标，当结果的“错误”没有实质风险时，结果就是“公正的”。这些理论前提与体系分析第一节中论述的对抗制程序公平的理解有些抵牾。根据该观点，公平不仅仅取决于诉讼结果的准确性。所谓公平审判，是指通过符合对抗制公平对待观念的程序，获得实体正确的结果。斯特里克兰法院的论证并不承认律师帮助权促进平等个体之间的平衡对抗这个独立的、不同寻常的目标。它同时含蓄地反对这一观点，即法律帮助权是为了确保被告人拥有对抗控方和指控的平等机会。

在后续解释不利影响要件的判决中——最明显的是弗雷特维尔案和尼克斯案——联邦最高法院继续强调可靠性在评估律师有效性中的极度重要性。但是，在弗雷特维尔案中，联邦最高法院也承认律师帮助权可以起到确保刑事诉讼程序基本公平的作用。弗雷特维尔案法庭认为，不利影响调查关注的是“律师的缺陷代理是否会导致审判结果不可靠或诉讼程序根本地不公平”(Lockhart v. Fretwell,1993)。被告人需要证明这种“不可靠或不公平”，此外，剥夺了“实体性权利或程序性权利”也可以满足其要求。对“公平审判”要求为何以及律师帮助权为谁服务的宽泛理解，削弱了斯特里克兰案的观点，即第六修正案的存在仅用来确保事实上和法律上正确的结果。

目前，哪些特定类型的缺陷代理会导致审判“根本地不公平”并不明确。弗雷特维尔案表明，只有当律师的行为损害了一些独立的权利或被告人权利时，才会剥夺基本公平。联邦最高法院还认为，尽管律师表现糟糕、与合理的专业标准有很大差距，审判也可能是公平的。“对抗制平衡装置”所提供的最低限度的充分代理权并非程序公平的组成部分。对律师帮助权和“公平程序”的概念限制性观点，无疑还会继续争论下去。

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编辑 | 杜彦昭 南开大学法学院研究生