朱桐辉 | 误报可免责及有病推定、高传染性高烈性推定： 对传染病防治评估、预警及公布程序的建议

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（感谢韩国强题字）

（春蕾，2020年2月25日，南开园）

朱桐辉 | 南开大学法学院副教授，诉讼法学博士，天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长。

原文发表于《财新网》2020年2月17日“观点”之“聚焦”，3500字。这里是修改、调整和精简版，2200字；增加内容为蓝色字体。感谢天津市法学会郝山涛的修改建议。

基于此次疫情的客观情况重新审视相关法律规则，从程序法及证据学角度看，1989年通过、2013年第二次修订的《传染病防治法》及相关法律、预案中关于评估、预警及公布的规定，需要完善。 

一、建议明确《传染病防治法》及相关法律中“预警”及“公布”的含义，以强化对外预警的及时性

位于该法第二章“传染病预防”的第19条规定：“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。”

从该条及第三章“疫情报告、通报和公布”全部条款发现，其“预警”与“公布”间有间隔，可以先内部预警、通报，然后再“根据情况予以公布”。至于根据什么“情况”“予以公布”，细查第三章全部条款未发现。

位于该章最后一条的第38条是关于公布的，对此也无规定，只在最后一款规定有：“公布传染病疫情信息应当及时、准确。”但因为有第19条的规定，所以这一“及时、准确”也以“根据情况”为前提。

2003年通过、2011年修订的国务院《突发公共卫生事件应急条例》明确地以小时为单位规定了报告义务及时限，但其关于信息公布的第25条对此也无规定。

2007年《突发事件应对法》第43条对此有部分规定：“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。”这里的预警是对外公布，可部分弥补前法“根据情况予以公布”的不足。

2005年制定、2006年实施的《国家突发公共事件总体应急预案》第3.1部分的“预警”，据上下文是对外预警，关于信息发布的第3.4部分强调了“突发公共事件的信息发布应当及时、准确、客观、全面。事件发生的第一时间要向社会发布简要信息。”但对对外预警（第一次公布）的条件和情形也是语焉不详。

2006年国务院《国家突发公共卫生事件应急预案》关于各级人民政府和卫生行政部门信息发布的第4.2部分对此也无规定。其关于卫生行政部门预警的第3.2部分对细化可提供一些借鉴：“根据医疗机构、疾病预防控制机构、卫生监督机构提供的监测信息，按照公共卫生事件的发生、发展规律和特点，及时分析其对公众身心健康的危害程度、可能的发展趋势，及时做出预警。”

另外，如果将第19条的“预警”理解为对外预警，那么后面的“予以公布”就是赘语，且相互矛盾。如果为化解矛盾将后面的“公布”解释为对外预警后的信息公开，其定语“根据情况”又不妥了。因为在应对传染病时，后续的信息公开需遵循的原则是及时、准确、持续及透明而不是“根据情况”。

所以，第19条的“预警”是内部预警确凿无疑，后面的“公布”才是第一次预警，而其定语“根据情况”欠妥也是确定的。

因此，建议：第一，《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等需要参照《突发事件应对法》的规定，将相关条文里的“预警”明确为对外预警。

第二，细化它们发出对外预警（第一次公布）的条件和情形，以提高及时性、透明性。尤其需要细化《传染病防治法》第19条“预警”前的“根据传染病发生、流行趋势的预测”。

二、建议规定或确立传染病评估、对外预警的有病推定、高传染性高烈性推定原则及误报可免责条款

刑事诉讼法普遍遵循“无罪推定”原则是为防止过度追诉、保障公民权利、预防错案。它要求侦查法制部门及司法机关将嫌疑人推定为无罪的人，除非指控者举出了确实、充分的证据，足以排除所有嫌疑人无罪的合理怀疑。

在精神病鉴定中奉行“无病推定”原则，也是为防止错把正常人误鉴为精神病人。

借鉴这一程序法原则与证据学思路，结合此次教训，建议相关部门在细化上述条件和情形的同时，规定或在实际上适用有病推定、高传染性高烈性推定原则，并增加误报可免责条款。

即可能有传染病发生，尤其可能是新传染病时，先推定“是传染病在发生”，其“人传人性”与“烈性”足够高，然后再找相反证据去推翻。除非相反证据证否到了很高程度，否则已爆发的传染病要被认定为高传染性、高烈性，并以此为基础做出报告、通报及对外预警。

这样更利于疫情防控的展开，实现“早发现、早诊断、早隔离、早治疗”，尤其能让群众更配合，实现“早隔离”。

前述的“公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时”，“按照公共卫生事件的发生、发展规律和特点”“对公众身心健康的危害程度、可能的发展趋势”是从可能性角度确立的正向的评估、预警及第一次公布的原则。这反而是不足的，会妨碍传染病的准确评估与及时对外预警。

同时，建议在甲、乙类传染病的重症患者诊治上也考虑以高传染性、高烈性推定为出发进行救护。据一线医生向记者反映，这次传染病的病程前慢后快，且有反复，导致抢救手段升级未跟上，出现了不少突然死亡。

三、强化对外预警及时性的其他建议

第一，细化上述条件和情形时，前述《紧急事件应对法》第43条、《国家突发公共卫生事件应对预案》第3.2部分的规定值得参考。同时更建议吸纳防疫学、卫生法、应急法专家及一线医生继续探讨，在评估及对外预警时，能否依上述推定及误报可免责条款进行细化，以提升高级别公共卫生事件对外预警的及时性。

相应地，建议强化对外预警的防疫学自主性与医学专业性。一定程度上，对有杀人凶手连续作案，部分地区发生了地震、泥石流、暴风雪等严重灾害可以“外松内紧”，但对可能是高传染性、高杀伤性传染病的对外预警决策，需要尊重医学定律与自然规律，及时结束“外松内紧”状态，以让更多群众配合疫情防控。

第二，建议确立一个内部预警后若干时期内传染病未得有效控制的限期强制公布制度。如此可事后结合内部预警时间进行追责，减少对外预警者的懈怠。

第三，一旦公布，后续的信息公开就要准确、透明、持续，不缩小也不夸大。

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