兰荣杰：对医务专业人士应谨慎动用警权

倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知方法。

（感谢“独乐斋主”题字） 

兰荣杰 | 西南财经大学法学院副教授，美国天普大学法律科学博士（SJD）、四川大学法学博士。

《财新》“观点”之“聚焦”，2020年2月7日。原题为：“对专业人士应谨慎动用警权”。

多方渠道证实，关于新型冠状病毒危机，早在终南山先生向社会公布之前约20天，已有8名武汉一线医务人员在微信群里提出警示。具体而言，一是一名医生曾就读的武汉本地某医学院班级群，二是医生所在医院科室微信群。警示的内容，除透露有传染性肺炎之外，主要是提醒同行注意防护。

几位医生的具体表述略有差别，有医生先称“确诊了7例SARS”,后又更正为“冠状病毒感染确定了，正在进行病毒分型”；有医生极其谨慎地表述为“不明原因肺炎（类似非典)”。

在此后两三天内，警示者均被警方约谈。最轻微的是打电话提醒，但也有人被传唤至派出所进行书面训诫。武汉警方于1月1日在其官方微博发布《8名散布谣言者被依法查处》的通告，央视等媒体予以大面积转发。

后因疫情爆发式蔓延，武汉市长亦坦诚前期信息披露不及时，武汉警方的训诫行为受到网民普遍质疑。警方于1月29日回应称，8人确实传播了不实信息，但“情节特别轻微”，故仅仅“进行了教育、批评，均未给予警告、罚款、拘留的处罚”。

迄今可以确认几点：一是新冠病毒确实不是SARS/非典，故8名医务人员的部分表述存在误差。二是警方查处8人并广泛宣传后，武汉医务人员基本不敢再私下传播疫情信息。三是官方披露信息和疫情处置不及时。

从法律的角度，有必要讨论三个问题：其一，面对传染病病例，一线医务人员向同行或亲友小范围披露，是否违法？其二，医务人员披露传染病病例时的表述误差，是否属于传谣？其三，针对医务人员对传染病事实的表述误差，警方予以训诫并公开宣传，是否合适？

争议一：一线医务人员小范围披露病例是否违法？

众多论者都认为，传染病疫情只能由国务院或省级卫生部门公布，别说一线医务人员，就连省会城市政府，都无权自行公布。在我看来，这一观点值得商榷。不管是《传染病防治法》还是国务院《突发公共卫生事件应急条例》，抑或卫生部/卫计委《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》《法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》或《传染病信息报告管理规范》，均只涉及各级政府公布疫情的分工，并不涉及医务人员个人的警示性言论，除非属于《治安管理处罚法》规定的“散布谣言”“谎报疫情”或披露患者隐私。

不仅如此，根据《保守国家秘密法》《卫生工作国家秘密目录》和《政府信息公开条例》，传染病信息不仅不属于国家秘密，相反还应由政府主动公开。从逻辑上讲，对中央和省级两级卫生部门的授权，并不等于对非官方言论的禁止。可资佐证的是，全国人大常委会在对《突发事件应对法》草案进行二次审议时，就删除了其中惩罚媒体“违规擅自发布”突发事件信息的禁令，只规定不得编造或传播虚假信息。

由此可见，对于诊疗过程中接触到的传染病病例，一线医务人员小范围披露，只要所述属实且不侵犯患者隐私，则一不构成泄密违法，二不违反卫生防疫法规（非一线且负有保密义务的疾控等人员另当别论）。或许正是因此，武汉警方查处8名医务人员的理由，仅限于传播谣言，而非越权公布疫情或泄密。

实际上，从卫生实践和立法逻辑来看，既不可能、也不应当禁止医务人员在小范围内披露传染病病例。

首先，任何医务人员在诊疗活动中发现传染病病例，正常反应肯定是首先做好自身防护，并马上提醒现场及诊疗流程中涉及的同事进行防护，进而按规定及时上报疾控部门。由于在大多数医院，微信群可能都是最常用、最便捷的工作通知渠道，因此在本单位微信群里提出警示并无不妥，甚至完全有必要。

其次，若医务人员判断医护同行或普通市民也有暴露风险，小范围地在同学群、亲友群等提出警示，或者以口头方式传达，也完全属于人之常情；绝对不这样做的人，要么是不够专业，要么是偏于冷血。

简而言之，首先接触到传染病病例的一线医务人员，在小范围内径行警示同事、同行甚至亲友，一则属于职业防护的必要，二则属于人之常情。如此合情合理之举，即使立法者想要强行禁止，也因缺乏法理上的“期待可能性”，基本上难以实现。

进一步说，在政府公布疫情之前，一线医务人员在国内甚至国际学术圈公开披露传染病病例，同样也不违法，必要时还应予鼓励。尤其是对于新冠肺炎这种未知疾病，精确诊断和有效治疗都取决于科学界的集体努力和相互砥砺，而非少数英雄孤军奋战，抑或个别天才灵机一现。

在重大疫情面前，时间既是生命也是民生，因此必要时应鼓励医务人员及时分享病例信息。这一点也适用于疾控等行政部门。当然，在诊治、报告和科研之间，不管是医务还是行政人员，都必须有优先级排序。

此外需要看到，医务人员小范围披露传染病病例，不管是对身边人还是学术圈，都可能对政府公布疫情形成一定压力，而这可能正是立法者期待的效果。毕竟，及时、准确和全面是《传染病防治法》规定的疫情公布原则，但从非典到新冠的两次大疫中，均可看到因为疫情初期缓报甚至瞒报导致的严重后果。疫情如战情，既然疫情公布义务机关常有拖延或隐瞒之虞，则适当借助外力加以推动当属必要。

但是，如果面向大范围社会公众披露传染病病例，则需要非常谨慎。毕竟，处理公众事务本属政府之职责和专业，并非医务人员之专长。特别是在疫情可能引发群体性恐慌甚至骚乱时，披露疫情更要讲究技巧，并力求平衡多元利益。正是因此，法律法规上才将正式的疫情发布权提到省级以上。

然而在政府之外，媒体——包括面向公众的个人社交媒体——也可能有巨大传播潜力和影响力，因此在小范围的口头披露或非公开的微信群之外，医务人员应当避免使用微博、微信公众号或通过大众媒体披露传染病病例。

不仅如此，与疫情相关或类似的信息也应采取谨慎策略，比如有关双黄连口服液抑制新冠病毒的体外实验，虽说是事实，但因存在误解、抢购和乱服药的巨大风险，在疫情扩散期尤其危险，就绝不适宜通过媒体广泛传播。 

争议二：医务人员的表述误差是否属于传谣？

根据《突发公共卫生事件应急条例》《治安管理处罚法》和《刑法》等规定，医务人员故意传播谣言当属违法，严重者甚至可能入罪。那问题在于，如果医务人员向身边人或学术圈披露的传染病病例表述上存在误差，是否构成传播谣言呢？比如武汉警方查处8名医务人员，就是认为所谓“确诊SARS病例”为传谣，因为这些病例最终被认定为新冠肺炎，尽管与SARS是近亲，但毕竟不是一回事。

但是疫情紧急，新型传染病更是扑朔迷离，即便作为专业人士的医务人员，可能也难以准确把握，因此披露病例时存在表述误差在所难免。但这与传谣是一回事吗？

首先，如果披露者援引官方信息，则即使出错也不构成传谣。法律不应强求任何人——包括专业人士，习惯性地怀疑官方信息。只要披露者善意地依赖官方信息，哪怕有误也不必承担传谣的法律责任，顶多在专业上落下水平不够的名声而已。

其次，如果披露者善意依赖其他专业人士的判断，一般也不构成传谣。专业判断同官方信息类似，正常情况下应当推定正确。就如被武汉警方查处的8人之一，之所以声称所现病例为SARS，就是基于第三方专业检测机构的明文报告。尽管该报告最终被认定有误差，但引用者显然不属于蓄意传谣。

又次，打击传谣应针对核心事实，枝节问题不宜拔高。专业本应意味着严谨，但人无完人，语言本身也有表意局限，故披露者因各种主客观因素在枝节问题上出现误差当属正常，一般也不至于导致重大误解，因此无必要严加查处。

再次，事实才有真假，观点允许争论。打击传谣只针对事实问题，但医务人员的专业言论经常都是主观判断。对事实的定性属于观点，比如一种新病毒是否该纳入冠状病毒种类。基于已知事实推导出未知事实也是观点，比如根据病毒基因判断其属于冠状病毒且高度危险。事实只有一个真相，观点却常有分歧，且科学往往在分歧中前进，比如对于新冠病毒源头和中间宿主的争论。

正是因此，我们应当鼓励医务人员及时向同行或学术界公开披露新型病例，甚至容忍一些明显荒唐的研究结论（比如双黄连对新冠病毒的作用），毕竟专业同行之间的争论会轻松淘汰掉错误的观点。反之，向公众发布的专业观点，则有必要谨慎审查，避免以专家身份误导公众轻信原本荒唐的结论。

最后，在事实和观点难以区分的模糊地带，执法者应以尊重专业人士为原则。事实和观点并非泾渭分明，尤其是在基于已知事实推知未知事实的过程中。比如8名武汉医务人员最初对于新冠病毒的定性，已知事实是属于冠状病毒，未知事实是究竟属于SARS还是新型病毒。后者在被确切地观察到之前，都属于一种主观判断，可以见仁见智；但待基因测序完成，新型病毒的定性就成为确定的事实，再出现不同说法，很可能就算传谣了。

问题在于，此类专业问题争议，公安人员并不具备判断能力。如果凭借警察权强行将观点争议定性为传谣，一则难免经常犯错，二则容易阻碍专业人士间的观点交锋，不利于科学进步。后者往往是我们经常忽视但又极为重要的问题。

争议三：因表述误差训诫医务人员是否合适？

和平年代，作为垄断针对公民的合法暴力的唯一国家机构，公安机关在行使职权时必须慎之又慎，尤其在面向医务人员等专业人士时。除非有充分的法律和事实依据，公安机关不宜轻易处罚专业人士的专业行为。简单地说，对专业人士的专业行为的违法性认定，标准应当比普通人、普通行为要严格。

除一般性理由外，关键原因是避免警察权带来的“寒蝉效应”，即因为公安机关的暴力介入压制专业声音，而这往往是一个健康社会不能承受的代价。比如武汉警方查处8名医务人员之后，一线医护几乎全体噤声，和疫情蔓延不能说没有因果关系。

公安机关的执法原则，一方面是违法必究、执法必严，另一方面是法律面前人人平等。以此观之，对专业人士的专业行为分外谨慎似乎于法不合。问题在于，专业问题的关键之处往往是对未知领域的艰难探索，以及在此过程中的观点争议。缺乏争议话题的专业领域，不能砥砺交锋的专业人士，尽管一团和气，却一定是全社会的悲哀。

鼓励试错、鼓励争议方能成就社会进步。这就要求为专业人士保留宽松的行为空间和言论环境，不仅要避免动辄设限，还要避免专业人士因为恐惧而自我设限。专业人士的最大恐惧，可能就在于人身安全的危险。比如一个顶尖医生，完全可以对巨商富贾嗤之以鼻，也大可以藐视同行，或是对单位领导呼来唤去，甚至对卫生主管部门不理不睬，但在人身安全威胁面前，少有人可以安之若素。

一个基层警察的手铐，就可以让一个明星医生胆战心惊。由是之故，面对专业人士的专业行为，警察原则上应予尊重，不轻易评价专业争议，不草率动用警察权干扰专业行为，避免因此造成“寒蝉效应”，压缩专业试错和学术争议的空间。

有必要强调的是，尊重专业人士不仅要求不宜轻易处罚，也包括不宜动辄训诫、警告或是简单的约谈甚至电话联系。警察权的威慑力不仅在于枪弹或手铐，更在于暴力的备而不用。要让“穿皮鞋”的专业人士闭嘴，几乎从不需要真正拿出手枪或手铐，一纸训诫书甚至一通电话足矣。正是因此，以武汉警方未真正处罚8名医务人员为由进行辩护者，若非过于天真，就是睁眼说瞎话。

还有必要补充的是，专业人士不仅包括医务人员，也包括科学家、工程师、教师和律师等各行各业的专家，甚至在厨师、屠户或管道工这样的职业中，只要其专业行为包括一定的主观判断，不仅仅是简单的事实认知和重复训练，就应当获得警察的充分尊重。比如教师的教学方法是否得当、律师的辩护策略是否合适、科学家的研究结论是否靠谱，都应该交给专业圈子自行判断，不宜由警察强制介入。

比如即使对于双黄连口服液抑制新冠病毒的观点，警方也应当听之任之，毕竟科学界会对研究者进行恰当的甄别和淘汰。须知，相比处理个别荒唐的观点，对专业言论争议空间的保护显然更加重要。

以下点击可读：