朱桐辉：有病推定、高传染性与高烈性推定及强制公布： 对《传染病防治法》评估、预警及公布程序的几点修改建议

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（感谢“独乐斋主”题字） 

朱桐辉 | 南开大学法学院副教授，天津市法学会诉讼法学分会副会长兼秘书长。

《财新》“观点”之“聚焦”，2020年2月17日，原题为：“疫情发布如何及时透明：对《传染病防治法》的几点修改建议”。读原文，点击文末“阅读原文”。

感谢《财新》周东旭及《21世纪经济报道》李靖云。

基于此次疫情的应对情况重新审视相关法律，从程序法及证据学的角度看，1989年通过2013年第二次修订的《传染病防治法》及相关条例、预案中关于评估、预警及公布的规定显现了一定的问题。希望本文“事后诸葛”的分析和建议，能对其原则与机制的完善，及今后的预防能力提高有微薄助益。

一、建议明确《传染病防治法》“预警”及“公布”的含义，明确规定信息公布要及时、准确、持续及透明

位于该法第二章“传染病预防”的第19条规定：“国家建立传染病预警制度。国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府根据传染病发生、流行趋势的预测，及时发出传染病预警，根据情况予以公布。”

第一，分析该条及第三章“疫情报告、通报和公布”全部条款发现，其预警与公布之间是可以有间隔的，可以先内部预警、通报，然后再“根据情况予以公布”。首先，这里的“预警”后还跟了一个“予以公布”，那么前面的及时“预警”就是内部预警，这与我们一般所理解的预警有较大的差距。其次，内部预警后是否公布、什么时候公布，要“根据情况”。但这恰恰才是一般意义上的“预警”。最后，是强调了及时性，但这一要求给了内部预警，而不是公布，因为公布要“根据情况”。

第二，如此带来的重大问题是，根据什么“情况”“予以公布”？其原则和细则是什么？细查第三章“疫情报告、通报和公布”全部条款也未发现。位于该章最后一条的第38条是关于公布的，对此也无规定。只在最后一款规定有：“公布传染病疫情信息应当及时、准确。”但因为有第19条的规定，所以这一“及时、准确”又是以“根据情况予以公布”为前提的。2003年通过2011年修订的国务院《突发公共卫生事件应急条例》更明确地以小时为单位规定了报告时限及义务，但其关于信息公布的第25条基本照抄了前述第19条，对此也无规定。

值得肯定的是，2007年通过的《突发事件应对法》第43条对此有部分规定：“可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时，县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序，发布相应级别的警报，决定并宣布有关地区进入预警期，同时向上一级人民政府报告，必要时可以越级上报，并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。”那就是这里的“即将发生或者发生的可能性增大时”。同时，因为其表述是“发布警报”“决定并宣布有关地区进入预警期”，所以这里的预警就是对外公布，就是一般意义上的对外预警，所以可以部分弥补《传染病防治法》语焉不详的“根据情况予以公布”带来的不足。

2006年国务院发布的《国家突发公共卫生事件应急预案》关于各级人民政府和卫生行政部门信息发布的第4.2条也对此无规定。当然，其关于预警的第3.2条的内容虽然是对卫生行政部门的预警要求，但可以给“根据情况”的细化提供借鉴：“各级人民政府卫生行政部门根据医疗机构、疾病预防控制机构、卫生监督机构提供的监测信息，按照公共卫生事件的发生、发展规律和特点，及时分析其对公众身心健康的危害程度、可能的发展趋势，及时做出预警。”就是这里的“按照公共卫生事件的发生、发展规律和特点”“对公众身心健康的危害程度、可能的发展趋势”。

第三，如果将《传染病防治法》第19条中的“预警”理解为对外预警，那么后面的“予以公布”就成为了赘语，而且两者互相矛盾。如果为化解这一矛盾，也可将后面“公布”理解和解释为对外预警后的信息公布与公开，但这样的话，其定语“根据情况”又不妥当了。因为在应对传染病时，后续的信息公开需要遵循的原则是及时、准确、持续及透明。同时，该条“预警”前的“根据传染病发生、流行趋势的预测”同样需要细化。

因此，基于此次对外预警（第一次公布）过于迟延造成了大范围蔓延的事实，建议《传染病防治法》《突发公共卫生事件应急条例》等参照《突发事件应对法》的规定，将相关条文及表述里的预警明确为对外预警，并进一步细化及时发出预警的条件和情形，同时对后续的疫情公开做出及时、准确、持续及透明的明确要求，并解决两法预警权的冲突

二、建议明确规定传染病的评估、对外预警需遵循有病推定、高传染性与高烈性推定原则

刑事诉讼法中普遍奉行“无罪推定”原则是为了防止过度追诉、保障公民权利、预防冤假错案。它要求侦查及司法机关将嫌疑人推定为无罪的人，除非指控者举出了确实、充分的证据，足以排除所有合理的主张嫌疑人无罪的怀疑。

有研究者总结精神病鉴定的经验及教训，也提出在此类鉴定中需奉行“无病推定”原则，这也是为了防止错把正常人误鉴为精神病人。

借鉴这一程序法原则与证据学思路，结合此次教训，我们是否应当考虑，在传染病的预测、评估、对外预警（第一次公布）上奉行“有病推定”“高传染性高烈性推定”的原则？即先推定“有传染病发生”，其“人传人性、烈性足够高”，然后再找相反的证据去推翻。除非相反证据证明到了很高程度的情况下，否则已爆发的传染病依然要被认定为具有高传染性、高烈性，并以此为基础开展报告、通报及对外预警（第一次公布）工作，另加误报可免责。这样更利于一系列疫情防控措施的协调展开，也有利于“早发现、早诊断、早隔离、早治疗”，尤其能得到民众更多的警醒、配合，实现早隔离。

前述《突发事件应对法》规定的“公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时”与《国家突发公共卫生事件应急预案》规定的“按照公共卫生事件的发生、发展规律和特点”“对公众身心健康的危害程度、可能的发展趋势”实际上是从“可能性”角度做出的正向的评估、预警及第一次公布的原则。这其实是不足的，会客观结果上妨碍传染病的准确评估与及时对外预警。

如果将这一推定运用到此次疫情，那就是，在其爆发初期，评估、报告、预警、通报乃至公布系统就首先以这一推定为前提进行相应处置。除非有很高程度的证据证明是普通肺炎，不具备人传人性与高烈性，否则这一推定就不得被推翻，并作出及时的预警、通报乃至第一次公布，以启动高级别的应急预案。尤其在该病毒的基因测序出来后发现其与SARS是近亲并有14名医护人员被感染后。

同时，在诊治上也是不是也应当遵循高传染性、高烈性推定原则？据《财新》的调查及报道，一线重症医生反映，17年前在诊治重症室内的SARS病人时大家的警惕性很高，一旦稍有情况往往就各种重症抢救手段同时实施，所以生命维持做得比较好，死亡率也低。而这次因为其病程前慢后快，且会有反复，导致抢救手段升级未跟上，出现了不少突然死亡的病例。

更值得关注的是，这次新冠的这一特点不仅给后期诊治带来困难和麻烦，更给前期的评估和预测带来了误导。据《财新》的报道及医生们的观察和普遍反映，此次有很大比例的被感染者在第一周往往没有症状或者症状很轻，但其实肺部感染已经开始了，等到第二、三周表现出来时其内在的肺部感染已非常严重了。甚至，据报道，在某医院，其非传染科的重症医生也存在对其传染性与烈性预估过低的情况，对要空出14张重症监护床位表示不理解。所以，第一组专家对其传染性和致死性预估过低，一定程度上情有可原。但事实上确实存在他们定的确诊标准过高、延误了施治和隔离的问题。

而这正是从证据学及程序原理角度出发，在《传染病防治法》及相关法律法规、预案的评估、预警及第一次公布上确立“有病推定”“高传染性和高烈性推定”的原因。事后来看，如果上述法律法规能明确规定这一推定或在这一原则的实际指导下进行相应的机制设计，那么此次的监测、评估、预警、通报乃至第一次公布就会主动很多。

三、建议细化“根据情况予以公布”里的“情况”，并规定一定条件下的强制公布制度

第一，前述的《突发事件应对法》第43条、《国家突发公共卫生事件应急预案》第3.2条的规定值得参考。但依然需要一线医生、防疫学专家及卫生法、应急法专家探讨在第一次公布（对外预警）时能否按照上述推定及原则进行细化，以提高高级别公共卫生事件第一次公布的及时性、期限性及法定性。第二，能否探讨一个内部预警后若干时期内传染病未得到有效控制时的限期强制公布制度。有此规定，事后可以结合内部预警的时间进行追责，以减少发布者的懈怠。第三，如前所言，一旦已公布，后续的信息公开就需要以及时、准确、透明及持续为原则，不得缩小也不得夸大。第四，在一定程度上强化对外预警机制的防疫学专业性与医学自主性，对外公布时机的决策也要更尊重疫学专家的意见。

对严重疫情何时第一次公布确实是一个非常艰难的选择，还涉及经济、社会及政治考量。一定程度上，对一些紧急事件可以“外松内紧”，例如，有“杀人恶魔”连续作案、部分地区发生了地震、泥石流、暴风雪等严重灾害，但对这种高传染性、高杀伤性传染病的对外预警却需要尊重医学定律与自然规律，及时结束“外松内紧”状态，尽早公布，以让更多的民众警惕和配合。

至于有评论提出的给更多的一线医生对外预警（吹哨）的权限，对此不能赞同。因为我们现在的上报、预警机制已经很畅通，相信这次的教训会让发布者刻骨铭心，接下来相关机制也会改进很多，不能因此乱了阵脚，而且影响力如此巨大事宜的公布决策还是应当统管到高级别、专业化的疾控中心去，对这一建议可能导致的频频误报以及被人利用也不得不防。

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