刘玮：追诉时效在排除非法证人证言中的适用
倡导对法律人的人文关怀，促进法律人的新知新方法。
追诉时效与非法证据排除规则似乎没什么关联。但在共同犯罪中，存在部分犯罪人已过追诉时效期限，但其余犯罪嫌疑人、被告人因为罪行更重或实施新的犯罪行为，导致追诉时效中断的情况，仍需对部分共同犯罪人的犯罪行为进行追究。
尤其在目前不断深入的扫黑除恶专项斗争中，对于黑恶势力组织领导者的犯罪行为往往一查到底（这可能也与确认组织成立时间有关），笔者接触到的案件中，已有将二十余年前的涉嫌犯罪行为予以追诉的情况。早年共同犯罪行为的实施者，既有黑恶势力的组织领导者、参加者，也有“干完一票就走”，此后不再与组织领导者共同作案，甚至再无联络，自身也没有新的犯罪行为的同案犯。简言之，后者的犯罪行为已过追诉时效期限，但就笔者参与的案件来看，侦查机关仍可能将已过追诉时效的同案犯作为犯罪嫌疑人采取强制措施，进行讯问。
在这一特定情形下，追诉时效制度与非法证据排除规则，准确的说是排除非法证人证言的规定产生了交汇。
为统合用语，避免歧义，在下文中，笔者将因为罪行更重或时效中断，仍要追究刑事责任的共同犯罪人，称为“应追究刑事责任（的）同案犯”，将已过追诉时效期限的共同犯罪人，称为“已过追诉时效期限（的）同案犯”。对“已过追诉时效期限（的）同案犯”，不考虑其还有其他犯罪行为导致追诉时效中断的情况。
以下为笔者的个人思考以及对现行法律规定的推理、解释，并未实践，如有不当，请批评指正：
一、采用非法限制人身自由的方法，取得已过追诉时效期限同案犯的言词证据，是否应当予以排除？
要回答这一问题，首先要明确的是，已过追诉时效期限的同案犯，究竟是犯罪嫌疑人、被告人，还是证人。
犯罪嫌疑人、被告人，是因涉嫌犯罪而被追究刑事责任的人；证人，是了解案件情况，能够证明案件事实的人。
笔者认为，存在涉嫌犯罪行为与应当被追究刑事责任是犯罪嫌疑人、被告人的两个条件，缺一不可。而根据刑事诉讼法规定，犯罪行为已过追诉时效期限的，不追究其刑事责任，因此，已过追诉时效期限的同案犯不属于犯罪嫌疑人、被告人，但因其是犯罪行为的实施者，若以亲身感知案件事实向公安司法机关作证，应是证人。
非法证据排除规则中的非法证据，是指违反法定程序，采用侵犯公民宪法性权利和重要诉讼权利的手段所取得的证据，而人身自由是公民不可克减的宪法性权利。根据《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第六条：“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”因此，对采用非法限制人身自由的方法，取得的已过追诉时效期限同案犯的言词证据，应当依法排除。
二、对已过追诉时效期限同案犯采取强制措施，是否属于非法限制人身自由？
（一）对证人不得采取强制措施
强制措施是一种一定期限内暂时限制或剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种法定强制方法。《刑事诉讼法》第六章规定了一系列的强制措施，适用的对象均为犯罪嫌疑人、被告人，不包括证人。
而对于证人，根据《刑事诉讼法》第一百二十四条的规定，侦查人员可在犯罪现场、证人单位住处、证人提出的地点对证人进行询问，必要时可以在公安机关、人民检察院进行询问。但毫无疑问，对证人采取强制措施，限制或剥夺其自由，是非法的。
（二）已过追诉时效期限的同案犯，虽然身份应是证人，但又可能被合法的采取强制措施
共同犯罪中已过追诉时效期限的同案犯，虽然身份应是证人，但又有其特殊之处，因为其不仅亲身感知案件事实，还亲自实施了犯罪行为。虽然《刑事诉讼法》第十六条规定了不追究已过追诉时效期限的人的刑事责任，但同时也规定了已经追究的，或撤案、或不起诉、或中止审理、或宣告无罪。
换言之，即使客观上已经过了追诉时效期限，已过追诉时效期限的同案犯仍有可能以犯罪嫌疑人、被告人的身份进入刑事诉讼程序，只是在最终的结果上，不追究其刑事责任。对其采取强制措施是合法的，所制作的讯问笔录具备证据能力，既是证明其已过追诉时效期限的证据，也是追究另一位同案犯刑事责任的证据。
（三）如何解决“证人”被“合法”采取强制措施的矛盾
一方面不得对证人采取强制措施限制人身自由进行询问，另一方面对应属于证人的已过追诉时效期限同案犯，又可以合法的采取强制措施。这看似是一个矛盾，但笔者认为，解决这一问题，关键在于解释《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条中的“发现”。
根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条，经过侦查发现犯罪已过追诉时效期限的，应当撤销案件；对于经过侦查，共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。
“发现”，意为经过研究、探索等，看到或找到前人没有看到的事物或规律。若行为人已过追诉时效期限属于客观事实，那么通过侦查活动，获得越来越多证据材料，综合判断，最终在主观上认识到行为人确实已过追诉时效期限，这一认识过程便是“发现”。对刑事案件的认识不是一蹴而就的，而是不断发展的，以“发现”作为撤销案件的节点，这样规定符合侦查活动客观规律。
但是，这并不意味着侦查机关想什么时候“发现”，就什么时候“发现”。笔者认为，在对已过追诉时效期限同案犯采取强制措施前，根据已有的法律规定、证据足以使侦查人员“发现”同案犯已过追诉时效期限，则侦查机关将其作为犯罪嫌疑人采取强制措施，应属非法限制人身自由。具体如下：
（1）根据所追究的共同犯罪行为应适用的罪名，按其法定刑上限计算已经超过追诉时效期限，则对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施，属于非法限制人身自由。
举例而言，侦查机关对发生在16年前寻衅滋事案立案侦查，寻衅滋事罪的法定刑上限有期徒刑为10年，追诉时效期限为15年。这种情况下，采取强制措施前能够发现同案犯已过追诉时效期限是毫无疑问的，故对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施，属于非法限制人身自由。
需要特别注意的是，对法定刑上限的诉讼时效期限计算，还应考虑新旧法溯及力的问题。例如，开设赌场罪的法定刑上限是10年有期徒刑，但这一法定刑上限来自于《刑法修正案（六）》对97年刑法的修改。97年刑法规定开设赌场罪法定刑上限为3年有期徒刑，追诉时效期限为5年。《刑法修正案（六）》于2006年6月29日施行，故按照从旧兼从轻原则，对于2006年6月29日前实施的开设赌场犯罪，即使发生在距今15年内，也应按照5年的追诉时效期限进行计算。
（2）虽然按所追究共同犯罪行为应适用罪名的法定刑上限计算，尚未超过追诉时效期限，但根据已进行的侦查活动收集到的证据，足以发现按所犯之罪的法定最高刑计算已超过追诉时效期限，则对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施，属于非法限制人身自由。
举例而言，侦查机关对发生在6年前的故意伤害案立案侦查，故意伤害罪法定刑上限为死刑，但根据侦查机关已掌握的证据（例如应追究刑事责任同案犯的供述、已过追诉时效同案犯被采取强制措施前的询问笔录、被害人的陈述、被害人的病历等）来看，本案仅为造成轻伤结果，法定最高刑为3年，追诉时效期限为5年。那么，对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施，应认定为非法限制人身自由。
需要特别注意的是，若所犯之罪的法定最高刑为无期、死刑，根据《刑法》第八十七条的规定，侦查机关即使在采取强制措施前发现同案犯已过20年的追诉时效期限，也可能因认为必须追诉，在报请最高人民检察院核准前对同案犯先行采取强制措施。笔者认为，之后无论侦查机关改变想法不再认为必须追诉，还是最高人民检察院不核准追诉犯罪行为，都不影响对已过追诉时效期限同案犯采取强制措施的合法性。
（3）按共同犯罪行为所犯之罪的法定最高刑计算，未超过追诉时效期限，则可对同案犯采取强制措施，即使之后因为过限行为等原因，同案犯因适用更低一档的法定刑幅度导致超过追诉时效期限，也不影响之前采取强制措施的合法性。因为对于过限行为等原因，很可能要在对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施进行讯问后才能发现，甚至需要在审判阶段才能确认。
综上所述，通过对《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条中的“发现”进行解释，区分具体情况，能够解决“证人”被“合法”采取强制措施的矛盾。在（1）、（2）情形下，已经具备“发现”的条件，对该条件忽视甚至无视，对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施，应认定为非法限制人身自由；在（3）情形下，因为“发现”的条件尚不具备，有必要对已过追诉时效期限的同案犯进行讯问才能判断其是否已过追诉时效期限，故将其作为犯罪嫌疑人采取强制措施是合法的。
三、申请排除已过追诉时效期限同案犯的言词证据，辩方承担何种初步的举证责任？
（一）何为“线索”与“材料”
根据《刑事诉讼法》第五十八条的规定，申请排除以非法方法收集的证据，需要辩方承担初步举证责任，提供相关线索和材料。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条中对“线索”与“材料”进行了解释。
“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。
（二）按法定刑上限计算超过追诉时效期限的同案犯
笔者认为，对于按法定刑上限计算超过追诉时效期限的同案犯而言，所要提交的材料，应为对同案犯采取强制措施的法律文书以及讯问笔录，并对追诉时效期限进行计算。法律文书中案由的内容应为被追究的共同犯罪行为，讯问笔录能反映出侦查人员应只针对被追究的犯罪行为进行讯问，未讯问其他涉嫌犯罪的行为（此处不是指“问：你还有没有其他违法犯罪行为？”）。
只要满足按所追究犯罪行为涉嫌罪名的法定刑上限计算已过追诉时效期限，和仅对所追究的犯罪行为采取强制措施进行讯问这两个条件，就可以认定已制作的讯问笔录为采用非法限制人身自由的方法收集的证人证言，将其排除。
（三）按法定最高刑计算超过追诉时效期限的同案犯
对于按法定最高刑计算超过追诉时效期限的同案犯而言，虽然辩方申请排除非法证据，应当承担初步的举证责任，但在证明标准并非确实、充分。只要能够证明在对已过追诉时效期限的同案犯采取强制措施的时间节点前，根据侦查机关已经掌握的证据材料，没有适用更重法定刑幅度的可能性，即可达到证明标准，使举证责任转移至侦控方。
侦控方提供的证据必须提供证据，证明案件确有适用更重法定刑幅度的证据或者线索，需要对同案犯作为犯罪嫌疑人采取强制措施进行查证。
四、将已过追诉时效期限同案犯被采取强制措施制作的讯问笔录作为非法证据排除，意义在哪？
在前三个问题中，笔者通过对法律规范进行推理、解释，得出了这一结论：在对已过追诉时效期限同案犯采取强制措施前，已有的法律规定、证据足以使侦查人员“发现”同案犯已过追诉时效期限，则侦查机关将其作为犯罪嫌疑人采取强制措施，应属非法限制人身自由。
但仍然有一个问题没有解决，就是这样做的意义何在？也许有人会认为，虽然根据法律规定和现有证据，已经有足以判断涉嫌犯罪已过追诉时效期限，但侦查人员可能存在疏忽，对已过追诉时效期限的同案犯采取了强制措施，但只要能证明讯问过程合法，那么就没必要将制作的讯问笔录作为非法证据排除。
笔者认为，正如同战术的正确不能掩盖战略的错误一样，合法的讯问过程亦不能改变将证人作为犯罪嫌疑人采取强制措施的事实。而且，对能够事先发现的已过追诉时效期限同案犯采取强制措施，制作讯问笔录，有以下不利后果：
（一）对公安司法机关的不利后果
对于公安司法机关的不利后果，笔者认为，主要在于浪费了了司法资源。
相比一开始就将已过追诉时效期限的同案犯作为证人调查取证，将其采取强制措施，在看守所羁押、提讯，制作讯问笔录，而最终又会得到对其终止侦查的结果，这一过程无疑消耗了更多的司法资源。若是在采取强制措施后，通过侦查发现同案犯已过追诉时效期限，还可以说是对司法资源合理必要的“使用”，但若是在采取强制措施之前，根据已有法律规定。证据足以判断同案犯已过追诉时效期限，那就是疏忽大意的“浪费”，甚至可能是明知故犯的“浪费”，既不合理，也不必要。
（二）对于已过追诉时效期限同案犯的不利后果
在根据法律规定及已有证据材料，已经能够发现犯罪已过追诉时效期限，仍然将法定不被追究的同案犯作为犯罪嫌疑人处理，采取强制措施进行讯问，这显然侵犯了公民人身自由的宪法性权利。
同时，这也违背了设置追诉时效制度的初衷之一，即维护社会关系的稳定。已过追诉时效期限同案犯在多年没有违法犯罪的生活中，已经形成了稳定的社会关系，将已过追诉时效期限的同案犯作为犯罪嫌疑人采取强制措施，即使最后不定罪量刑，也会影响到其社会评价，在一定程度上是对稳定社会关系的破坏。
因客观上的侦查需要导致对稳定的社会关系一定程度上的破坏尚能理解。但在根据已有法律规定与证据，能够发现同案犯的犯罪已过追诉时效期限时，因为疏忽或者故意，对其采取强制措施，破坏稳定的社会关系，消减追诉时效制度的作用，则不能让人接受。
（三）对应被追究刑事责任同案犯的不利后果
追溯年代久远的犯罪行为，证据湮灭是一大问题：物证书证等客观证据大多已经灭失，定罪更加依赖言词证据。而正常的证人一是不一定能找到，二是虽然其为亲历案件事实的人，但对案件的记忆，对细节的了解，因时间跨度过长，一般而言没有亲自实施犯罪行为的人更详实。故对年代久远的案件定罪更加依赖供述。
对能够事先发现的已过追诉时效期限同案犯采取强制措施，客观上增加了非法取证的风险。相比行动自由的证人，对处于强制措施中的犯罪嫌疑人非法取证的行为，更容易实施，更不容易被发现。
即使在采取强制措施后，侦查机关并未使用非法手段获得已过追诉时效期限同案犯的供述，但已过追诉时效期限的同案犯客观上处于自由受限的状态，主观上恐惧其会被追究刑事责任，在供述中很可能产生同案犯罪嫌疑人、被告人供述的固有风险，即推卸责任，导致供述内容失真。而这不利于对应被追究刑事责任同案犯的定罪量刑。
综上所述，笔者认为，对可以事先发现的，已过追诉时效期限同案犯采取强制措施制作的讯问笔录，作为采用非法限制人身自由方法获得的证人证言予以排除，意义在于：能够促使侦查机关事先对追诉时效问题进行审查，节约司法资源。能够保护已过追诉时效期限同案犯的人身自由权，符合追诉时效制度设置的目的。能够降低非法取证与供述失真的风险，在已过诉讼时效期限的同案犯作为证人作证时，因其与案件处理结果无利害关系，证言也许更加真实，证明力更高，有助于对应被追究刑事责任的同案犯准确定罪量刑，使案件得到公正的审判。
（拍照：朱桐辉）
罗 猛：反腐败的刑事政策体系应有哪些内容？
朱桐辉、王玉晴：电子数据取证的正当程序规制——《公安电子数据取证规则》评析
梁坤：论初查中收集电子数据的法律规制——兼与龙宗智、谢登科商榷
内含二个电子证据有效辩护案件 | 阚吉峰：组织、领导传销活动罪辩护的思路与要点
编辑 | 南开大学法学院研究生 秦泽文