王燕玲：中国网络犯罪立法检讨与发展前瞻（兰亭会六周年）

兰亭会六周年推送之二十八。2015年1月3日，推送了第一条消息。

电子数据，人工智能，量子计算，大数据，区块链，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法内部管理；证据法、程序法新进展；辩护研究、辩护方法；复杂新型案件、宪法案件。

（感谢北京市丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

王燕玲

华南师范大学法学院副教授，“小包公”创始人

中国20多年来的网络犯罪立法经历了确认、发展和转型三个阶段，但存在立法时机的被动性、立法内容的碎片化、立法定量的可操作性差、立法的前瞻性匮乏、立法观念未成型、专门立法格局缺失、刑法扩张解释与立法完善的协同无序等问题。

为了推动网络犯罪的立法转型，应构建理论研究与立法回应的协同机制，开拓网络刑法理论研究新局面，超越网络技术代际的变迁并引领理论转变与立法完善。

同时，应以立法科学化为指导纲领，妥善解决网络立法定量因素与体系的独立化问题，注重立法的前瞻性功能，合理取舍网络犯罪的立法体例，提高立法质量，增强立法的适宜性。

一、中国网络犯罪立法的基本历程

中国的犯罪立法伴随着1979刑法典出台再到1997刑法典的升级发展，实现了从无到有的局面扭转，这也是中国“网络犯罪”立法的真实写照。以1997刑法典的计算机犯罪规定、《刑法修正案(七)》以及《刑法修正案(九)》的修改为时间线索，中国网络犯罪的立法可以大体分为确立、发展和转型三个阶段。

(一)立法确立阶段

1979年《刑法》并无计算机犯罪的规定。究其原因，一方面，中国在1994年加入国际互联网。《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》作为第一部专门的、基础性的行政法规，也是在1994年才颁行。另一方面，1979年《刑法》作为中国首部刑法典，是在由阶级斗争为纲转到经济建设为中心这一特定时期与背景下制定的一部相对粗疏的刑法典。

当时，中国正处在社会主义初级阶段，现代科学技术还相对落后，基本无暇顾及国际社会的计算机技术发展，更不可能将其纳入到1979年《刑法》的规制范围。因而有关网络犯罪的立法问题也就无从谈起。

直到1997年《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”规定第285条、第286条以及第287条之一后，才正式确立计算机1．0时代语境下的计算机犯罪罪名体系，彻底摆脱了中国没有专门计算机犯罪规定的空白状态。尽管首次立法规定计算机犯罪罪名的意义不容否认，但在实际操作中暴露不少问题，它集中表现为“适法渐显失效与失灵”。

(二)立法发展阶段

基于网络代际的角度，从“计算机犯罪”到“网络犯罪”是一个历史发展的必然过程。毋庸置疑，1997年《刑法》规定的第285条、第286条以及第287条三个条文，是对计算机1．0时代下计算机犯罪的一个概括性“事后确认”，在当时具有积极的立法效应。

然而，在网络2．0时代语境下的新型网络犯罪的冲击下，日渐显示其立法观念的滞后性与内容的历史局限性，也使司法机关对一些新情况无法进行有效规制。例如，对侵入第285条规定的三种特殊计算机信息系统之外的其他计算机信息系统并往往非法获取相关数据的，无论情节如何严重，都难以入罪;对于提供用于实施计算机犯罪的非法程序、工具的，如果不属于第286条第3款规定的计算机病毒等破坏性程序，则难以进行规制。

为此，《刑法修正案(七)》修改第285条，增加第2、3款，罪名为非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，较为有效地解决了实践中的一些突出问题。虽然这次修改仍留下诸多问题和遗憾，但仍不失为中国针对新形势下的网络犯罪所主动予以立法完善的一个重要发展阶段，有着承前启后的特定作用。

(三)立法转型阶段

在网络2．0时代迈向深水区之际，随着大数据时代、人工智能等网络技术新代际的相继出现，《刑法修正案(七)》的个别性修改已经完全不够用，实践中不断涌现新型网络犯罪。如遵循传统刑法理论与相关规定，则时常出现失灵现象。

基于此，为了维护信息网络安全和完善惩处网络犯罪的法律规定，立法机关通过《刑法修正案(九)》，增加第286条之一、第287条之二，修改第286条并增加第4款，同时还修改公民个人信息犯罪、虚假信息犯罪以及扰乱无线电管理秩序犯罪等关联犯罪，进一步充实网络犯罪的罪名体系。《刑法修正案(九)》首次真正地增加一定数量的纯正网络犯罪罪名，在立法上具有显著的突破性意义。

对此，有观点认为，这标志着中国刑法的一个专门领域即网络刑法的真正诞生。应该说，《刑法修正案(九)》客观上使中国网络犯罪的立法活动步入一个新的阶段，凸显观念转型的时代气息。不仅表现为适度增加专门的纯正罪名，也表现为立法主动回应网络犯罪的发展趋势。但是，新增加罪名的司法适用仍面临不少挑战，立法的纵深空间不足的问题仍未得到解决。

以上三个阶段，是根据立法的重要时间节点，结合立法的主要内容所作的宏观划分。它客观上勾勒了中国网络犯罪立法的基本演变，也显示了当前的立法生态。不可否认，20年来，中国网络犯罪的立法取得了明显的进步，但就其内容而言，网络犯罪立法整体上仍是不完整和充分的，无法有效应对诸多新问题。

网络技术的迅猛发展，导致新的网络犯罪问题不断出现，网络犯罪形态衍生出诸多新的理论挑战，其中，传统犯罪规定与罪名是否可以通过“扩张解释”的方式，延续其立法的时代生命力，继而发挥规制新型网络犯罪的效能，成为当前的一个重要问题。

在此基础上，究竟是侧重网络犯罪的刑法解释，以寻求解决之道还是回归立法完善，获取更为彻底和全面的解决途径?

对此，有观点认为，一是应当积极开拓司法层面的扩张解释;二是刑法解释的运用相对优先，立法修改的补强具有补充性，如果能够通过修改理论或者重新解释应对社会生活事实的，就不应当修改刑法。应当看到的是，立法完善的选择与中国适度犯罪化的基本走势是一致的。

目前，社会发展进入高度稳定期，新的违法犯罪现象不会大量涌现，在未来30余年，中国刑法立法还应坚持以适度犯罪化为主的立场。直“到新中国成立100年暨2049年建成富强、民主、文明、和谐、美丽的社会主义现代化国家”后，中国刑法立法的犯罪化将进入转折点，维持刑法立法的稳定甚至非犯罪化将成为中国刑法立法的主要方面。在这场犯罪化的进程中，网络犯罪的立法完善应占据较为厚重的分量。

诚然，网络犯罪给社会治理的挑战不仅限于刑事立法领域，还包括刑事执法、犯罪治理等领域倡导和推行协同共治的治理模式。

但是，立法领域又往往是最直接和最有效的，特别是面对全新的网络犯罪问题时，刑法立法层面的“废旧立新”功能显得尤为突出和迫切。

在此前提下，应当既要肯定扩张解释对激活传统罪名应对新型网络犯罪的“再创”能力与司法上的应急效果，也要回归到立法规制的本源，通过科学的调研与论证，结合理论发展的情况，推动立法完善，扭转被动局面。

二、网络犯罪的立法不足之检视

从1997年《刑法》正式有网络犯罪规定以来，回顾两次修改的内容，可以从中发现中国网络犯罪的立法规律及其存在的问题，为今后的改进提供认识前提。

(一)立法时机的被动性

1979年《刑法》未能规定计算机犯罪，可以说是特定历史时期下的一种“落后”，97刑法典新增计算机犯罪规定就是最好的注脚。1997年《刑法》正值世纪之交，而这正是计算机1．0时代的繁荣时代并开始迈向网络2．0时代。对于这一重大的国际技术发展趋势，1997年《刑法》增加计算机犯罪规定，既是顺应形势的所然，也是被动作出立法反应的一种结果。

但是，由于当时理论准备不足，立法研究相对仓促，加之计算机技术变化太快，中国对计算机时代的接纳与应用才处于初步阶段;相应地，计算机犯罪形势也不那么严峻，立法的诉求不那么强烈。

这一切客观因素均导致1997年《刑法》对计算机犯罪的规定显得非常单薄，更有“先立法作出规定，以观后效”的立法考量在其中。准确地讲，这其实就是一种“将就性”立法思维，具有明显的阶段性或应急性的立法特点。更重要的是，这种“被动性”的立法回应惯性一直延续至今。

《刑法修正案(七)》与《刑法修正案(九)》的修改，既是对1997年《刑法》固有的“将就之举”格局的修复，也是对当前不同阶段中网络犯罪形势的一种暂时性回应，是典型的“事后立法”。“事后立法”的核心特征是立法的保守性犹存，甚至是过度保守，呈现出“亦步亦趋”的特征，立法时机总是对既定犯罪形势的一种事后反映。由于网络技术发展迅猛，网络犯罪形势变化太快，导致“事后立法”的针对性有余而时效性不足。

(二)立法内容的碎片化

回顾20余年来的网络犯罪的立法，可以很清晰地看到立法的碎片化痕迹，不仅暴露立法缺乏整体的规划，也在实践中引发适用的竞合问题。所谓立法内容的碎片化，是指由于网络犯罪是近些年来发展最快、易变性最强、未来最不可捉摸的发展性犯罪，新型网络犯罪类型翻陈出新，立法者为了尽快解决实践中的特定难题，往往选择“兵来将挡、水来土掩”的立法思路。

进言之，对于已经成型的网络犯罪，实践中的相关问题已经较为集中，理论研究相对充分，才通过立法作出规定来缓解迫切司法需求。但这种立法缺乏全局性、整体性与关联性，导致立法

修改的内容和新增加的罪名，只能解决个别问题或特定一类问题，无法有效解决一些共性交叉或潜在问题。“碎片化”立法也使网络犯罪规定之间容易相互重合与交叉，增加司法适用时的竞合频次。

(三)立法定量的可操作性差

中国采取“立法定性+立法定量”的模式，网络犯罪的立法也一以贯之。然而，不可否认的是，网络犯罪与传统犯罪存在很大差异。形成差异的原因在于，网络犯罪的构造呈现出网络化趋势，构成要件与具体的要素更是如此。

例如，犯罪主体具有一定的虚拟性，网络行为难以追踪和锁定，网络技术方式更为隐秘，危害结果更难发现和评估。这些新的特征，导致网络犯罪的“立法定量”变得更难，司法操作的技术要求更高。

然而，从已有的犯罪规定看，“情节严重”作为“立法定量”的标志，当缺乏相应的司法解释作为后盾，司法操作性问题即刻暴露出来。例如，《刑法修正案(九)》明显扩张网络犯罪的领域，但因“立法定量”具有概括性，多以情节犯为主，直接导致相关规定的司法适用面临诸多难题。

在非法利用信息网络罪中，因未明确“情节严重”的内容，使入罪标准、司法竞合等问题的处理效果欠佳，持续性的司法供给能力明显不足其实是立法不尽完善;对于帮助信息网络犯罪活动罪，司法机关对“情节严重”的定罪因素及其标准的探索缺乏专属性与专门性，尤其是未能正确处理本罪的情节严重与正犯犯罪是否成立之间的分离关系，导致定罪处罚的界限缺乏统一的标准。

尽管网络犯罪的“立法定量”难题首先源自于技术层面的客观限制，但整体性立法的缺失以及理论探索的不足才是更重要的内因，致使操作性不足。

(四)立法的前瞻性匮乏

法律是首先对社会现实的一种客观反映，立法是立法者的经验上升为理性的法治产物，注定其具有不可避免的滞后性，但滞后性不是过于保护的“托词”。

同时，刑法典的安定性是罪刑法定原则的要求，但也是相对的，应当为充分发挥刑法功能“让路”，并注重根据社会经济形势的变化作出一定的超前性立法。毋庸置疑的是，互联网信息技术成为发展最为迅猛的现代科技，其对人类生产生活所带来的连锁反应更无法预测和估量。

在此前提下，网络犯罪的类型及其发展趋势更令人捉摸不透。反思当前的网络刑法立法，立法规定的前瞻性和预见性不足问题非常突出。例如，网络的空间属性日益明显，网络空间的秩序性价值凸显，以网络为犯罪空间的犯罪类型成为今后网络犯罪的发展趋势，迫切需要刑法做出专门回应。但实际情况是，对网络空间安全法益的立法保护，尚未提上议程。

再如，网络犯罪治理首先要解决网络空间及网络行为的规制问题，然而，基于网络犯罪行为的类型而推动立法完善的立法意识薄弱，迟滞立法修正及其内容的前瞻性。当前，这种消极被动的立法应对局面，对于及时有效地遏制新型网络犯罪而言是致命的制度缺陷。

实践也证明，现有的犯罪规定因预见性不足而缺乏足够的司法张力，对于出现的新情况和新问题，往往缺乏直接的化解能力，需要转向扩张解释等老路子，无疑削弱立法的科学性与功能。

(五)立法观念远未成型

总体看来，在由计算机犯罪演变到网络犯罪的过程中，主要经历了网络“对象型”犯罪、网络“工具型”犯罪以及网络“空间型”犯罪这三个阶段。在计算机1．0时代，计算机犯罪主要是指针对计算机信息系统及其运行安全的危害行为，而且，由于计算机信息系统及其软件程序等是计算机犯罪的犯罪对象，因而计算机“对象型”犯罪是常态;相比之下，由于计算机信息系统的大规模普及与商业应用化程度并不高，因而第287条规定的计算机“手段型”犯罪并非常态。

在网络2．0时代，网络犯罪的形式有所不同。一是网络技术及其应用系统安全尽管非常重要，但安全保障措施与体系也随之更加牢固，因而，网络“对象型”犯罪形态的地位有所撼动。二是由于网络技术的高度普及、广泛应用与大规模商业化等，使网络“手段型”犯罪成为主要形态。三是网络空间的独立性渐获认同，针对网络空间安全秩序的危害行为不断增加，网络“空间型”犯罪形态由此而来。

在网络3．0时代，大数据成为互联网信息技术的下一个关键词，数据本身也成为生产生活的重要元素，进而催生新的数据犯罪形态。从长远看，在网络4．0时代，人工智能技术不断发展，再次颠覆人类社会的生产生活方式，甚至可能衍生出“智能犯罪形态”。

然而，对于不同网络代际的变迁与网络犯罪形态，当前立法未能根据网络技术代际与网络犯罪形态的规律和特征，作出有针对性的前瞻立法。反而，立法机关主要采取“就事论事”的策略，对已经大量出现、情势严峻、现实呼吁强烈的部分问题予以立法。

这种“选择性”的立法策略，充分暴露中国网络犯罪的立法观念远未成型，与网络技术代际、网络犯罪形势的发展有所脱节。不应“眉毛胡子一把抓”，出了问题就解决特定的个别问题，否则，立法活动容易异化为“消防员”的救急行动，难有章法与体系。

(六)专门立法格局缺失

尽管立法机关已经开始认识到，采用传统思路并依赖刑法规范的扩张解释方式，并不能从根本上解决问题，传统犯罪的整体异化更需从刑事立法层面上进行积极回应。

然而，从现有的立法格局看，网络犯罪局限于“妨害社会管理秩序犯罪”一章内的“扰乱公共秩序”犯罪之下。

这种“嵌入式”的做法，不仅使网络犯罪吸附于其他传统犯罪内，而无法体现网络安全法益的独立性及其保护的特殊性;也磨灭网络犯罪体系应有的独立性，混同传统犯罪与网络犯罪的客观差异;也导致网络犯罪与其他传统犯罪在适用上发生不必要的纠葛，破坏刑法典体系的内在协调性和功能的协同性。

究其实质，网络犯罪的专门立法格局缺失是主要内容，导致有限的立法体量无法满足不断膨胀的“立法需求量”。而这附随的不良效应，既表现为网络犯罪规定的体系空间非常有限，制约罪名的适度扩张;也表现为格局的有限制约立法的专门性，立法本身难以释放更多的主观功能性，仍需在“扰乱公共秩序”(妨害社会管理秩序)这一犯罪客体下展开。

、然而，这显然与网络犯罪的发展态势脱节，不仅无法吸纳一些新型网络安全法益，实施单独或特定的保护，也使传统法益及其罪名的网络化适用不堪重负。

三、中国未来网络犯罪的发展前瞻

2017年10月，时任中央政法委书记孟建柱在“全国社会治安综合治理表彰大会”上讲话指出，网络犯罪已成为第一大犯罪类型，未来绝大多数犯罪都可能借助网络实施。

要打破以传统办法对付网络犯罪的思维定式，坚决把网络犯罪高发态势压下去。逐渐完善网络犯罪的立法，是有效遏制网络犯罪的重要选项。立法机关应加快规划，布局重点立法，强化立法的精细化、科学化与实效性。

(一)以立论更新引领立法转型

回顾中国应对网络犯罪的基本过程，可以发现，刑事立法与刑法理论的回应一直是被动反应式，缺乏科学化、系统化的反应体系。而且，刑法理论研究的碎片化，也导致相应的立法完善建议呈现出碎片化与混同化的特征，无法凸显网络立法的专属性。应构建理论研究与立法回应的协同机制，积极通过理论体系的转变来促进立法完善的升级，注重立法内在的反哺性，助推理论的进步。

1.构建理论研究与立法回应的协同机制

目前，继续完全沿用传统刑法理论指导网络犯罪的立法不妥。这种“旧瓶装新酒”的应急之举，不仅污染“新酒”的质地，也过度使用“旧瓶”的工具价值。实践证明，《刑法修正案(七)》对计算机犯罪的修正，仍以计算机1.0时代为立足点，远远滞后于迅猛发展的网络社会;《刑法修正案(九)》开创性地以网络2.0时代作为出发点时，却又再次滞后于下一个网络代际的演进。

这种“步步落后”的立法局面，理论研究跟不上首当其冲，进而无法提供先进的观念指导，无法供给科学的立法依据，使立法的本源极其薄弱。例如，有观点就指出，目前中国对网络犯罪的研究普遍缺乏创新性、合作性、前瞻性和具体性，欠缺从犯罪学角度对事实的把握。这种评价很中肯，部分地阐明了当前网络刑法理论与网络立法之间的“隔阂”及其致因所在。归纳而言：

(1)缺乏对网络犯罪现象的重新审视，未能正确将其与传统犯罪作出实质区分，直接导致本源上的混同与认识误差。

(2)未能充分评估传统刑法体系应对网络犯罪的不适性及其连锁效应，也未能宏观预测传统刑法理论体系亟待转变的迫切性及其可能途径。

(3)未能真正建立起理论与立法之间的互动桥梁，理论研究相向而行，立法修改可能陷入孤立无援，进一步扩大二者之间的“沟壑”。当前社会整体上高度依赖高科技并加速信息社会化，传统刑法理论和刑法规则的更新换代势在必行，网络法律体系迎来转型的关键期。

网络犯罪规范与法学研究的高度契合，才能开辟网络刑法乃至整个网络法学的形成。网络犯罪现象所对应的理论体系，有异于传统刑法理论的具体形态。应建立网络刑法理论的研究基础，拓展网络犯罪理论研究的广度和深度。

2.超越网络技术代际的专属立法格局

在网络犯罪的治理与研究中，必须将法律与技术更好地结合起来;不应脱离网络技术代际本身，空谈法律的发展与变化，否则，如同“无源之水”。

为了摆脱当前理论、立法与技术的断层局面，应推动网络犯罪立法从现实社会向网络社会的思维转变，既明确网络技术代际是最基础的立法因素，也坚守立法超越技术并回归法律本身的宗旨。大体而言：

(1)立法与技术的相互联动不足。

当前，网络技术代际的演进与刑法立法之间的差序关系较为明显，立法并不能充分反映网络技术发展背景下的网络犯罪趋势。例如，1997年《刑法》规定的非法侵入计算机信息系统罪，旨在加强对特殊计算机信息系统的管理和保护;破坏计算机信息系统罪旨在加强对计算机信息系统的管理和保护，保障计算机信息系统功能的正常发挥，维护计算机信息系统的安全运行;第287条，旨在明确有关法律的界限，以便于司法实践中办理与计算机关联的犯罪时有所遵循。

这是计算机1．0时代的立法产物，主要专注于“计算机技术及其信息系统安全运行”，但相比于《网络犯罪公约》(2001年，欧洲理事会)，中国的相关规定仍存在较为明显的差距。经过《刑法修正案(七)》修改后，第285条第2款、第3款都旨在加强计算机信息系统的安全。这显然还是立足于计算机1．0时代，与网络2．0时代存在代际落差，并不足以有效规制信息网络安全犯罪。经过《刑法修正案(九)》的修改后，第286条之一、第287条之一、第287条之二旨在保护信息网络安全管理秩序。

尽管立法修改有了显著的进步，但仍遗留不少问题，对信息网络安全秩序的保护仍存在不周延之处，如对大数据时代的回应不够。据此，立法与技术的脱节问题一直存在，严重削弱立法的事实基础，影响立法的时效性与前瞻性。

(2)网络专门立法应契合并超越网络技术代际的变迁。

网络犯罪形态始终不断变化，它首先呈现出来的是工具意义的一面，网络技术成为最重要的犯罪工具和手段，全面嵌入到网络犯罪的实施中;但它更涉及本体意义的一面，网络犯罪本身也是一个独立的新型犯罪形态，已经超越网络技术这一客观物，反而充分体现人类作为主体使用技术的特殊意义。

因此，应当打通网络技术背后的工具意义与本体意义之间的联通渠道。立法既要契合网络技术的特征与规律，更应当超越网络技术本身，通过创造性的立法精神来实现刑法的专属管制效应，推动刑法理论的同步创新。

(3)网络专业术语的法律解码是首要任务。

在很大程度上，阻碍网络犯罪立法快速稳步推进的主要因素，便是依托于网络语言的网络技术异常复杂，由此形成了大量艰深而难懂的网络专业术语。在立法化的过程中，由于难以高效、准确地实现网络语言与人类自然语言之间的无缝对接，使人类语言难以解码、转换并承载专业术语的本来含义。

为此，网络立法应回归法律本体，通过转变传统刑法理念，注入网络空间思维，充分植入网络系统、网络秩序、网络安全等新因素，重新拟定“财产”“数据”“秩序”等概念在网络空间犯罪中的新内涵，以专属的网络空间思维引导立法专业化的推进。

(二)以立法科学化提升立法质量

当代网络犯罪的立法应当以科学化为基本方向，通过设定具体的科学化目标与策略，实现网络犯罪的立法更富有时代气息、内容的针对性与效果的预见性。

1．立法定量因素与体系的科学设定

中国采取“立法定量+立法定性”的立法模式，立法时必须明确“定量”因素。从目前已有的计算机犯罪罪名和纯正的网络犯罪罪名，基本上是结果犯或情节犯为主。在确定是否追诉时，需要司法解释明确标准，否则，就陷入“无法可用”的状态。

1997年《刑法》规定的计算机犯罪罪名以及《刑法修正案(七)》增加的罪名，其追诉标准直到两高发布《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(简称《计算机刑事案件解释》，2011年)后，才得以真正解决。

相比之下，《刑法修正案(九)》增加的网络犯罪罪名，由于追诉标准尚未公布，导致司法适用标准不统一，甚至出现同案不同判的问题。

这充分揭示了网络立法定量工作的滞后局面，更直接影响司法适用。反观网络犯罪的立法定量工作推进缓慢，既由于立法与技术的对接不足，更在于网络犯罪的立法定量作为全新的工作，独立的定量因素与评价体系远未成型，导致无法实质推进。

对于网络犯罪的立法定量问题，可以初步分两个阶段来实现其独立化的工作。

一是与传统定量因素与体系的兼容模式。目前，从《计算机刑事案件解释》对第285条、第286条规定的追诉标准的情形看，仍很大程度上沿用传统犯罪中的定量因素，如数额、人数、次数、经济损失等。在传统犯罪的网络化过程中，传统定量因素仍发挥重要的作用，网络定量因素的独立化是一个渐进的过程，进而决定“兼容”模式的必要性与可行性。

二是网络定量因素与体系的独立化模式。传统犯罪和网络犯罪的分流日渐扩大，相应地，定量因素同样面临分化的趋势，定量评价的标准与体系也是如此，进而酝酿网络定量体系的独立化基础。例如，在网络2．0时代、网络3．0时代，信息与数据是关键词，也是核心的网络立法定量因素与评价标准的参考因素，包括用户数、注册会员人数、系统台数、系统运行时数、实际被点击数、网站数、跟帖数、信息组数、程序与工具的个数、网络传播行为及其次数、通讯群组个数、提供网络技术帮助行为及其次数等，都是网络定量因素的主要情形。

(3)网络危险犯的定量问题。

从风险社会与网络社会交融并进的趋势看，网络技术将成为主要的风险类型，对于刑事立法而言，基于预防性刑法观念而适度增加危险犯应是今后犯罪化的基本内容。目前，尽管并无真正的网络危险犯或行为犯的规定，但并不排除今后出现具体的罪名。对于网络危险犯，立法定量所面临的问题不同。

它首先需要解决刑法为何可以将一个“超出刑法允许限度”的网络危险行为作为犯罪处理，因而在立法定量时，不仅要解决立法的正当性问题，也要解决立法的合理性或有效性问题，否则，单纯规定网络危险犯，却不明确定量问题，则直接影响可操作性问题，也违背明确性原则。

立法机关必须对“网络危险行为”进行类型化分析，选取具有共识性的高度危险行为予以刑罚处罚，并根据实际情况进行更换，以契合网络时代的变动特征。

2．立法内容的前瞻性考量

诚然，罪刑法定主义要求保持法的安定性和可预期性。但是，法的安定性不能以牺牲法的适时性与时效性为代价，更不能刻意限制立法的活性化需求。

可以预见的是，在风险社会与网络社会交替发展的背景下，网络技术的更迭速度将进一步加快，网络社会体系将进一步成熟，相应地，网络犯罪的数量、类型及其趋势等也必然更复杂和多变。这要求针对网络犯罪的立法必须保持相当的前瞻性，确保刑法规范具有相当的预见性，而无需频繁启动修改工作。

在布局未来的网络立法时，保持适度的前瞻性，其实更有利于维持法典的安定性。应当将前瞻性作为重要的立法工作，以强化立法工作的科学性，其要点有四。

(1)规划总则的修改。

从10个刑法修正案的内容看，对总则的修改幅度明显有限，更尚无特别针对网络犯罪情况而修改总则内容。但对于不断变化和扩张的网络犯罪问题而言，刑法总则的修改不宜停滞不前。例如，《刑法修正案(九)》增加第287条之一、第287条之二，实质上突破总则关于预备犯、共同犯罪的规定，预备行为实行化、共犯正犯化都已经付诸立法，而第286条之一在网络犯罪主体上有突破。这决定总则的修正势在必行。

考虑到网络犯罪的本质特征、网络犯罪的构成要件要素体系及其犯罪形态，都在经历不同程度的变动，为了提高总则规定的适宜性与预见性，有必要对总则规定采取网络化修正，以便从整体上回应现实需要，并指导分则规定的网络化修正。

在总则规定的网络化修改方式上，应遵循稳妥原则，通过适度修改，逐步增加总则的网络化内容与具体规定。

(2)优化分则的修改。

面对新型网络犯罪的凶猛来袭，刑法分则的网络化修改将呈现出规模化的结构性调整趋势，动态的犯罪化与非犯罪化仍将是主要内容，适度的犯罪化成为推动分则变革的立法途径。因此，继续沿用“碎片化”的修改策略，会逐渐暴露其制度性缺陷，难以长久使用。

然而，在很长一段时期内，由于传统犯罪的网络异化是主要问题，传统犯罪与网络犯罪是难舍难分的交错局面。因此，无法立刻全面对刑法分则作出整体性的网络化修正，只能逐步分阶段作出调整。关于修改的阶段与幅度问题，可以结合网络刑法理论研究、网络技术代际的更迭等核心因素加以确定。

其中，尽快调整网络犯罪规定的章节体例是首要工作，科学的犯罪化始终是焦点。而在具体罪名或类罪的选择上，应根据网络犯罪的实际动态、发案数量以及规律等作出决定，既要对成熟的问题作出明确的“立法确认”，以固化研究成果，也要对新问题、类问题等作出前瞻性的立法，提高刑法规定的可预见性与司法张力。

(3)刑罚措施的同步修改。

针对网络犯罪的立法修改，既包括犯罪范畴这一本体内容，也应当包括刑罚范畴。应当修正传统刑罚体系及其结构，增设相应的网络刑事制裁措施，确保网络时代对网络犯罪的制裁是有效的。

否则，既不利于罪刑关系在网络犯罪时代的升级，也无法真正实现传统刑法知识结构的整体切换，更无法实现网络时代的罪责刑相适应原则。例如，应将网络虚假广告罪的基本罪设置为危险犯形态，重置本罪的立案标准等刑事追诉问题，并应适时修正刑罚结构，调节法定刑梯度，增设网络职业禁止等预防性措施。

围绕个罪层面的罪刑关系如何立法展开探索，有其积极意义，为刑法增设新型网络刑事制裁措施提供相应的启示和思路，具体应结合网络犯罪形势的变化、特征及规律而动。

(4)因应人工智能犯罪。

随着人工智能技术的高速发展，人工智能时代加速前进，与之相关的新型犯罪问题也随之出现，目前已经出现利用人工智能作为犯罪工具的案件。

一方面，人工智能引发的犯罪仍处在雏形阶段，既具有传统犯罪的一些特征，也具有网络犯罪的一些特征。它可能表现为人将智能技术或智能机器人作为犯罪手段，也可能表现为“智能人”成为犯罪对象，甚至是完全独立的新型“智能”犯罪类型。

另一方面，人工智能时代的“智能机器人”具备颠覆“人的主体性地位”的潜能，当代刑法以“人”为逻辑起点的基本立场将受到持续的冲击，包括犯罪主体究竟是人还是机器人、机器人是否具有刑事责任能力、人工智能作为犯罪手段或被害对象的犯罪形态等基本内容都将迎来突变，触发传统刑法体系的失灵问题与转型任务。

在此背景下，应当作出前瞻性的应对，立法上应对刑法作出必要的修正和完善。例如，有观点认为，增设滥用人工智能罪，确立研发者或使用者的严格责任，确立智能机器人刑事责任主体地位，是完善中国刑事立法的当务之急。

客观而言，随着智能机器人不断摆脱其“人造产品”的预设前提后，其刑事责任能力将不断强化，承担刑事责任的可能性随之增长，目前的刑法规范明显无法作出规制，必须加以修改，明确入罪边界。

3．立法体例的取舍与优化

展望今后围绕网络犯罪展开的立法活动，可以预见的是，立法的数量、规模与幅度将呈现出显著的增量姿态。然而，现有的计算机犯罪罪名和网络犯罪罪名仍局促于分则第六章第一节之内，已经无法适应网络犯罪的立法增量趋势，更不能满足将来体量不断膨胀的立法活动。

因此，针对网络犯罪的立法体例及其取舍是重中之重，是释放分则修改内在能量的关键条件，应当尽快纳入立法议程。

目前，理论上关于立法体例的选择有不同看法。

一是专门的基本法。网络安全涉及诸方面，具有高度复杂性。网络犯罪是主要的网络安全威胁，具有变异迅速、专业性更强等特点。应制定一部融合多种法律部门、融合实体与程序的综合性法律，建立一整套的法律反击策略和措施，推动形成独立的网络法律部门。

二是综合性立法。应以三种基本的网络犯罪类型为基本背景，在刑法分则中设置独立的“计算机和网络犯罪”章节;长远来看，可以考虑制定独立的“反网络犯罪法”，集程序法与实体法于一身的专门法。单行刑法可以是二者中间的过渡形式。

三是个别修改。在既有法条(包括款项)中增加行为类型与行为对象，使既有法条包括新类型的网络犯罪，对传统犯罪与新型网络犯罪适用相同的法条，是一元模式。

在既有法条之外增加新的法条(包括款项)规制新类型的网络犯罪，对传统犯罪与新型网络犯罪适用不同的法条，是二元模式。

在刑法典内，一元模式相对简单并且可行，二元模式是备选项。一元模式与二元模式可以交替进行，因而无需制定所谓“网络刑法”。

四是单行刑法。应对网络犯罪制定专门的单行刑法，建立以“单行网络刑法为主、刑法典为辅”的立法模式，打破大一统的刑法典模式，形成“刑法典与单行网络刑法”并存的刑事立法格局。

五是刑法修正案。当前对有关网络犯罪的规定有待完善，应再次启动刑法修正，并设置网络犯罪的专节。

六是网络法典化。网络刑法典是网络刑法立法自成一体并宣示网络刑法学成熟的标识。唯有创制网络刑法典，才是网络刑法立法可持续发展的唯一途径。网络刑法典是网络刑法学的立法载体，是立法者吸收、参照传统刑法典，并全面植入网络刑法学知识形态后的终端产品。

以上看法均有其可取之处，但完全单纯依靠单一的方式，都不足以解决立法“容量”迅速扩张的现实问题。立法体例的取舍，应基于网络犯罪的趋势、模态及其数量等而作出更全面的权衡。

总体而言，应坚持统一的法典模式，保证刑法规范的统一性和完整性，单行刑法不可取。同时，应坚持刑法修正案这一成熟的修法模式，平衡立法的稳定性与发展性。至于与其他网络立法的同步关系，刑法一般应事后而动，协同修法的正当有效性与前瞻性的关系;其他网络专门法可以规定“空白条款”，具体由刑法来确认。

对于立法体例的升级问题，根据目前的情况，应当明确以下三点。

一是刑法修正案应是新常态模式。单行刑法容易损坏立法的完整性，破坏法典的统一性，97刑法典颁行后仅出现一次，已不再是立法机关认为的可行修法方式。相比之下，刑法修正案仍然是中国刑法典的主要立法完善模式，是被实践证明行之有效的修法模式。因此，刑法修正案是实现网络犯罪立法任务的首选模式，在传统犯罪与网络犯罪的交融阶段更为可取，具有相当的灵活性。

二是章节体例应当升级。网络犯罪的立法修改不能继续走“碎片化”的道路，因而单独增加个别条款的方式基本不可取。目前，计算机犯罪罪名和网络犯罪罪名尚未单独成立一节，已经限制立法的作为空间，也使网络犯罪规定的独立性无法得到实现，更使网络犯罪规定的特殊性与专属性无法显现。单独一节的立法体例应当尽快纳入议程，可以初步考虑继续放在刑法分则第六章，暂定为第十一节暨“危害网络安全犯罪”。

同时，随着有序增加立法规定的数量与规模，为了更好地贯彻网络犯罪的专属立法理念并形成独立的立法格局，以消除网络犯罪的立法碎片化问题，应当考虑单章规定网络犯罪问题。在确定单章体例的立法时机与方案，应当结合刑法修正案的进展情况，以某个刑法修正案为立法契机，专门单次大幅度增加网络犯罪内容，对刑法分则的篇章结构进行“外科手术”，为今后的大规模修订或全面修订奠定基础。

三是做好制定网络刑法典的前期准备工作。中国刑法立法应当继续坚持统一的刑法典完善模式。从发展的眼光看，随着网络技术的纵深跃进，网络社会必将更成熟，甚至取代传统现实物理社会的统领地位。在此背景下，传统犯罪和网络犯罪的彻底分流也指日可待，进而也要求传统刑法典彻底转变为全新的网络刑法典，从而真正固化网络刑法学理论体系。

1997年《刑法》颁行20年有余，见证中国刑事立法的大放异彩。网络犯罪规定是其一缩影，彰显中国刑法立法与时俱进的品格。党的十九大与十三届全会的胜利召开，为中国刑法立法的进一步完善作出了战略部署。这个承前启后的特殊时期，也是中国网络犯罪的立法实现质性飞跃的关键起点。

值此，有必要回顾中国网络犯罪的立法之得与失，立足未来网络犯罪的发展趋势、规律及其特征，高举立法科学化的指导思想，不断推动中国网络犯罪立法课题的与时俱进。当然，刑法立法完善仅是应对方式之一，应与其他网络犯罪治理措施紧密配合。

 发表于《华南师范大学学报（社会科学版）》，转载自公众号：“尚权刑辩”。

（拍照：朱桐辉）

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编辑 | 南开大学法学院研究生  宋佳伟