试论离婚救济制度的完善(三)：从婚姻法与伦理道德的关系看法律在离婚阶段的作用
备注：本号原创作品。
作者：曹旭律师
首发：法律星球
婚姻法与伦理道德的关系
家庭婚姻法的内容始终与人类的伦理道德要求相一致。
在渊源上，家庭婚姻法与伦理道德都是由原始习惯脱胎而来，并且在发展过程中相互转化。
在形式上，家庭婚姻法作为部门法，与伦理道德都是社会规范。
在内容上，家庭婚姻法与伦理道德都体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。
在功能上，家庭婚姻法与伦理道德都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
在发展程度上，家庭婚姻立法与伦理道德都是社会文明程度不断提高的标尺。[1]
道德虽然不像法律一样有严格规定的惩戒制度，但是其发挥作用的机理和法律是一样的。如果法律被打破，违法犯罪者却并没有得到相应的处罚，那么法律就会失去威慑力，法治观念在民众心中越来越淡。道德的威慑力来自民众对不道德事件的谴责和对不道德者的集体排斥。如果道德被打破，却没有任何人发声指责，不道德者也像没事一样继续生活，那么道德就会失去威慑力，道德观念在民众心中越来越淡。
近年来，随着经济的快速发展，金钱至上的观念盛行，拥有金钱的多寡似乎成了人们评判成功与否的唯一标准。一些不道德但是能够赚钱的行为，屡屡有人为之。不道德者虽然承受了道德的谴责但是却得到了金钱的实惠，这在金钱至上的评判标准下被视为聪明之举。这无疑对道德观念造成了致命的破坏。另一方面，由于法治建设的推进，人们逐渐意识到自己拥有的权利和自由，然而在没有足够的自觉意识的情况下，自由被滥用了，人们理解为只要在法律规制的空间以外，人就可以为所欲为。人们把法律视为制约自身行为的唯一规则。当这种观念形成强大力量时，不道德者内心获得了一种“理论上”的支持，从而对道德谴责不屑一顾，这进一步严重破坏了社会的道德观念。
道德的威慑力大幅下降，道德观念在民众心中越来越淡，逐渐成为一个严重的问题。要解决这个问题，对症下药的做法应该是按照道德的形成规律，从源头开始进行治理，对道德观念进行重建；而不应该是混淆法律和道德的空间，试图用法律去替代道德的作用。法律与道德是相辅相成的，但是又各有发挥其独特作用的空间。两者互相成就，互相促进，但是却不能互相替代。强行用法律替代道德发挥作用的后果是，法律因为“水土不服”而无法有效的解决问题，反而因背负沉重的负担而导致其本职任务也无法很好的执行。
法律在离婚阶段的作用
具体到婚姻法，笔者认为，将调解制度“确认感情破裂”写入婚姻法，作为法院离婚审判的前置任务是不恰当的。感情是一种感觉，一种情绪，一种心理状态，不应该由法律来规范。感情破裂与否，不需要法律来判决，而应该由当事人自己来决断。法律只是社会运行所依据的多种规则中的一种，不应试图把所有的问题都纳入法律的管理范围。结婚是自由选择，离婚也应是自由选择，应该尊重当事人意愿，体现自由意志。法律不应越殂代疱，去试图掌控应该由其他规则发挥作用的空间，而应该集中精力管好自己该管好的事情。
调解做为离婚审判的前置程序，其基于中国传统的“劝和不劝分”的思想，主要目的是为了防止当事人的离婚决定并不是慎重考虑后的结果，而是冲动性、赌气式的不理智之举。离婚所引起的子女归属、财产分割等问题的处理都是需要耗费大量资源的，轻率的离婚决定会大幅增加社会运作不必要的成本。然而，关键问题在于，法律并没有办法对当事人的离婚决定轻率与否做出准确的判断。
对于如何使法律以合乎逻辑的方式发挥其作用，笔者提出以下建议。
1，加大离婚的经济成本。
离婚需要耗费的社会资源成本，由离婚者自身来承担。经济成本是促使当事人慎重的最佳元素。决定应该由当事人自己做出，这是基于意思自治原则；但经济成本应该是当事人做出决定需要衡量的元素之一，这是基于承担相应的家庭责任和社会责任的原则。如果当事人为了离婚愿意承担较高的经济成本时，可以推定当事人是慎重考虑后的决定。冲动性、赌气式的不理智离婚，因为付出相应的经济代价，在导向上会被民众视为不划算之举而自动减少。同时，离婚所耗费的社会资源，具备了合理的经济来源支撑，不会形成额外的负担，也有利于促进社会公正。
2，就离婚而言，法律应该发挥的作用是确保离婚时利益能够得到公平合理的分割，从而为当事人之自由选择提供保障，避免当事人在离婚阶段受到二次伤害。
很多当事人在离婚阶段变着花样互相伤害、互相纠缠，其实目的是为了多挣取些利益。在法律能够保障利益得到公平合理分割的心理预期下，当事人在离婚阶段的行为会更加理性。当事人会更多的着眼于往前看，更多的考虑往后的日子如何规划，如何追求自己将来的幸福，而不是一遍遍的揭开过去的伤疤，因为伤痕而更加针锋相对，因为针锋相对而使离婚过程更加难于调和。
所以对于婚姻法来说，在离婚环节应该考虑的问题不是调解，不是确认双方感情破裂与否，而是如何从制度上确保利益能够得到公平合理的分割。
[1]参见：叶英萍.婚姻法学新探[M].北京:法律出版社，2004，408-409.
行业研究报告分享：
中美贸易争端的冲击与中国长期发展路径-清华-国家金融研究院-2018.07-21页
关注本公众号，并向后台发送“报告1”，即可获得。
如何看待中美贸易之战
关注本公众号，并向后台发送“报告2”，即可获得。
美国301调查报告（中文全版）-美国贸易代表办公室-215页
关注本公众号，并向后台发送“报告3”，即可获得。
以下图片略
4 美国贸易战历史回顾：多次挑起事端，擅长多维打击-20180306-平安证券-19页
关注本公众号，并向后台发送“报告4”，即可获得。
5 2018中美贸易战下全面对比分析（发展、产业情况）-2018.3-116页
关注本公众号，并向后台发送“报告5”，即可获得。
6 日美贸易摩擦的经验和教训-中国金融四十人论坛-2018.6.27-13页
关注本公众号，并向后台发送“报告6”，即可获得。
更多重量级研究报告，持续分享中...
曹旭律师原创作品集：
律师正则助司法正，律师良则促法治良，律师兴则利国家兴！
“法律星球”公众号，专注于民商法实务研究，提供专业、讲信用的法律服务。