红盾课堂 | 构建新型市场监管体制的法治逻辑
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”，强调了市场经济与法治之间的内在联系。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》还指出，要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度”，指明了我国市场经济法治的发展方向，具有鲜明的时代特征。法治的基本功能,就是要保障市场在资源配置中发挥决定性作用。当前，我们正在进行的商事制度改革，同样需要法治的引领和保障。商事制度改革的主线有两条，一是确立平等自由的企业制度，并以此发挥市场在资源配置中的决定性作用；二是构建新型监管制度体系，并以此实现从命令型国家向监管型国家的转变。从法治的角度来看，构建新型市场监管体制的法治逻辑就是要构建以自我责任、有效监管、社会共治为基础的新型社会控制体系。
新型市场监管体制的法治理念
《“十三五”市场监管规划》明确市场监管改革的主要目标是：“到2020年，按照全面建成小康社会和完善社会主义市场经济体制的要求，围绕建设统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的现代市场体系，完善商事制度框架，健全竞争政策体系，初步形成科学高效的市场监管体系，构建以法治为基础、企业自律和社会共治为支撑的市场监管新格局，形成有利于创业创新、诚信守法、公平竞争的市场环境，形成便利化、国际化、法治化的营商环境。”具体目标是：宽松便捷的市场准入环境基本形成，公平有序的市场竞争环境基本形成，安全放心的市场消费环境基本形成，权威高效的市场监管体制机制基本建立。这些目标也是构建法治化市场监管体制的基本方向。在现代国家，法治不仅体现为法治之“形”（法律制度），更体现为法治之“神”（法律得到遵循并有效调整社会秩序）。新型市场监管体系的法治理念，同样必须形神兼备，体现现代法治的原则和要求。
1.市场主体的自我责任
在商事制度改革的过程中，政府不断放松市场准入管制，企业拥有比过去更多更大的行为自由。当然，自由与责任不可分，法律在赋予人们更多选择自由和权利的同时，也要求人们承受其选择所带来的后果，无论这种后果对其有利还是不利。正如有学者所说，“当人们被允许按照自己视为合适的方式行事的时候，他们也就必须被认为对其努力的结果负有责任”。对于市场主体而言，其在市场交易中有选择的自由，也要对自己和交易对手负责，对交易过程和交易结果负责。尤为重要的是，市场主体要根据法律的要求履行相应的信息公示的义务和责任，使得交易对手、消费者和社会公众能够需要借助于公开信息，更加审慎地考察企业的经营状况和诚信状况。因此，在构建新型市场监管体制的过程中，强化市场主体自我责任的重要性更为突出。
2.市场监管的有效性
在商事制度改革的过程中，放松事前准入、强化事中事后监管的实践，为“监管”一词赋予了新的时代内涵。在发达市场经济体为人们所广泛接受的“监管型国家”的理念和逻辑，已经在有意无意之中被我们的商事制度改革所实践。我国在商事制度改革背景下的市场监管改革，使得我们的市场监管注入了更多的“监管型国家”的因素。在放松市场主体准入管制的背景下，市场准入更加尊重市场主体的自由营商权，政府监管更多的是事中和事后监管。这就对政府监管的有效性提出更高的要求。因此，政府基于对社会整体利益的考量，控制市场主体从事有害于经济社会的行为，形成有效的激励及约束机制，就成为建设现代市场监管制度的内在要求。
3.社会共治
在现代市场经济运行中,国家不再以事前的全面管制作为控制市场主体行为的手段，也无法依赖事前的实质性审查对市场主体实施管控。同时,政府监管资源和信息的有限性，也决定政府在市场监管中往往力不能及。要达到对市场进行有效治理的目的，必须以国家治理体系和治理能力现代化的理念为指导，构建一个强有力的社会普遍参与的社会控制和监督体系。
在社会共治的背景下，构建适应市场经济发展需要的社会控制体系至关重要。市场监管中可以有多种类型的主体作为行为控制者来制定多种类型的行为规则，从而实现体系化的行为控制机制。多元社会控制者所提供的多种行为规则亦形成了全面的市场监管体系。如果按照法律社会学的观念解释，市场监管中的社会共治可以概括为三方控制体系。第一方控制，企业自律。通过法律威慑、道德教化等形式促进企业自律，使其在运行过程中能够加强内部控制和内部管理来维护市场秩序。第二方控制，合同控制。对于企业而言，来自于合同相对方的控制也是一种很好的机制。第三方控制，主要是指第三方（如政府、行业协会、媒体、社会公众等）实施的控制。当前，我们正在构建“企业自治、行业自律、社会监督、政府监管”的社会共治和协同监管格局，也同样是构建新型社会控制体系的过程。
同时，在放松市场准入、加强事中事后监管、强化社会监督的背景下，不同强度的监管工具要求能够有效配置和行使。尤其在竞争性领域，要尽量减少高强度监管工具的运用，更多地采取中等或者低强度的监管工具。从市场经济国家的发展经验来看，加强事中与事后监管的法律工具主要有：（1）标准；（2）信息与信用机制；（3）竞争执法；（4）收费、税收、拨款、补贴；（5）其他非强制性措施，如公私合作、良好行为准则、奖励等。
关于宽进——市场准入机制的构建
在市场准入方面，我国一度实行严苛的管制，严重阻碍了市场和社会的活力。当前的市场准入制度改革，成为商事制度改革中最为重要、最受关注的领域之一，当然也在情理之中。市场准入包含着辩证思想，是平等对待还是区别适用，是注重自由还是强调秩序，都是若干现实矛盾的精巧平衡。就法治而言，从形式上看是要创造宽松的市场准入环境，使得人人均可投身于市场，不受歧视对待。从实质上看，则涉及政府与市场的边界，公权力与私权利的法律配置等核心问题，可以说是法治理念的重大变化。在我国商事制度改革的过程中，平等自由的商事企业制度雏形初现，其基本的改革路径有三条，即资本制度改革、商事制度改革和行政审批制度改革。资本制度改革降低了企业设立的门槛和条件，“先照后证”的商事制度改革去除了营业执照所承载的沉重的行政管理功能，而行政审批制度改革则促使政府从事前的命令和管制转向事中事后监管。从未来发展方向来看，完善现代企业法律体系、商事制度改革等，仍然是构建新型市场监管体制的重要基础。
1.以平等观念为基础，构建现代企业法律体系
企业是现代经济关系中最重要、最活跃的因素，是经济的细胞和动力，也是一种高度理性化的组织体。在市场经济发展过程中，将企业纳入法治轨道，是现代市场经济的必然要求。企业法治的基础，就是承认不同组织形态的企业，在法律地位上既不优越于其他组织形态，也不低劣于其他企业形态。我国当前的企业立法模式可以概括为双轨制。一方面，我国还存在着以所有制标准划分的方法，按照各自所有制的身份不同，对不同的所有制企业形态分别立法，由此出现了国有企业法、集体所有企业法、外商投资企业法以及私营企业法等带有浓重的身份色彩的立法；另一方面，在我国市场经济演进的过程中，借鉴国际企业立法经验，按照企业的投资方式、组织形式和责任形态为划分标准，分别制定了公司法、合伙企业法、独资企业法等法律进行调整。于是，产生了企业立法双轨制的特殊立法模式。现行的“双轨制”企业立法模式，最根本缺陷在于它的身份性，企业因主体属性不同而享有不同的主体资格和法律结构，并由此引发法律调整与适用上的冲突。
企业立法改革的基本方向就是淡化企业的身份属性，强化资本属性，逐步改变按所有制的“身份立法”，而按照组织形式和责任形态（独资企业、合伙企业、公司企业等）进行立法，营造平等的竞争环境。同时，要就国有资产、集体资产、外商投资等领域的监管专门立法，还要为政策性金融、开发性金融、自然垄断企业等依据国家法律、命令而成立并承载国家经济社会管理职能的特殊企业专门立法，从而构建一般商事企业立法、特殊企业立法相辅相成的现代企业立法格局。
2.以商事制度改革为基础，重构市场准入与监管格局
证与照的演变过程，是中国市场经济发展及市场监管理念演进和变革的一个缩影。当前，我国企业设立的理念及模式，从过去的“先证后照”转变为“先照后证”。这并不仅仅是证照发放顺序的简单物理变化，而是深刻地体现了国家市场准入监管理念的变迁。“先照后证”企业登记模式的法律本质，就是商事主体资格与经营资格的分离。过去“先证后照”的企业登记模式，使得营业执照承载了强烈的国家管理意志，赋予了强烈的监管功能，有悖于商事登记的基本功能。“先照后证”商事制度改革，是市场准入理念的重大创新和变革，由此引发市场监管理念的重大而深刻的变革。
“先照后证”作为商事制度改革的一项重要机制，并不意味着政府要放弃对企业市场准入的控制，而是更加强调企业的自我责任和社会共治，强化事中事后监管及社会监督机制，从而达到对企业实施有效监控的目的。这项对市场主体及监管主体的行为模式都将产生深远影响的改革，集中概括为：
其一，宽进。商事登记本质上属于行政确认，以“全面禁止、个别许可”为逻辑的行政许可在商事登记中不再具有正当性根据。由此，投资人可以轻松便捷地设立商事企业，而不再受到行政权力的过度准入控制。
其二，严管。由于工商和市场监管部门及其他行政机关不能再在企业设立阶段实施严格的行政监控，因此，传统意义上通过对企业设立实施强大的行政介入来控制不良企业的过滤机制已不复存在。与此相对应，常态化的事中事后监管成为基本的监管方式，这与过去那种“重行政许可，轻事中事后监管”的监管模式形成鲜明的对比。
其三，共治。新型的市场监管体制包括了多元主体参与、多元手段并用（强制、协商、激励等）的社会共治。建立以信息公开为基础，以信用约束为核心的社会共治机制，成为新型市场监管体制的内在要求。
关于严管——信息机制与信用监管
按照商事制度改革的目标，我国正在建立以信息公示为基础，以信用监管为核心的监管体制。由此，信息公示和信用监管成为商事制度改革的核心内容，而这也正是区分新型监管与传统监管的一个重要标志。
1.信息机制
现代社会仍然存在严重的信息不对称。信息的不对称，使得市场经济运行所需要的信息被扭曲，失去理性的判断。由此，致力于通过信息公开缓和信息的不对称，成为市场监管和社会监督的重要工具。在现代市场经济中，信息机制促进市场交易和市场监管科学、理性，并成为对人的行为进行有效控制的基础性机制。信息公开机制在市场运行和市场监管中的运用之普遍，在人类社会的发展历史上前所未有。从企业设立开始，到企业的运行、内部控制、环境信息、价格与竞争、技术标准、合规信息等等，无不可以采用信息机制将企业置于广泛的社会监督之下。借助于信息机制，政府市场监管所掌握的信息更加全面、透彻，使得监管部门可以超越事后处罚等较为被动的手段，开展主动的监督和管控。因此，信息机制已经在更加广阔的领域内，全方位地支持经济社会的运行，改变着我们的生活，并成为市场监管的重要基石。
信息公示作为一种比较柔和、干预强度较弱但十分有效的市场监管手段，在现代市场经济的运行和监管中得到普遍运用，成为市场经济运行不可或缺的基础性机制。信息公示在市场监管中的运用和展开，可以分为若干层次：
其一，交易双方之间的信息披露。在微观交易关系中，当合同相对方能够掌握更多的交易信息，就便于其快速地识别交易对手，作出更加准确和更高质量的决策。《合同法》及各类金融法律制度提供了这类微观层面的信息披露机制。例如：《合同法》第四十二条规定，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。此外，《合同法》还对格式合同条款的提供方进行特别限制，包括格式合同的提供方应承担提示或说明的义务、特定情形的免责条款无效、不利解释原则等。因此，即使在平等主体之间属于私法性质的合同关系上，《合同法》也注重采用信息规制的方式来矫正交易双方之间的信息不对称。
其二，面向社会的信息公开。在现代法律体系中，信息公示在诸多的领域都有体现，包括广告法、消费者权益保护法、金融法、环境法、食品安全法、安全监管法、产品质量法、标准化法等。以广告法为例，由于商业广告已经摆脱了“信息提供者”的角色，转而异化为诱发消费者“非理性”情感或冲动的劝诱工具，因此，对于商业广告的监管，其核心内容就是控制错误或误导性的信息，从而借助于对信息的矫正，维护社会公共利益。
此外，自下而上的举报查究机制，也是一类重要的信息机制，可以极大地提高社会监督的积极性，提高监管效率，降低监管成本。
2.信用机制
现代市场经济就是信用经济。由于现代社会所存在的高度精细化的分工导致高度社会化的大合作，这就要求人与人之间高度信任。改革开放以来，市场经济蓬勃发展，但是社会诚信问题也日益突出，经济社会的健康有序运行面临着诚信危机的挑战。我国市场经济要健康有序发展，就必须重塑信用观念、重构信用机制，有效解决市场主体和社会成员的诚信问题。
在现代市场经济发展中，信用问题至少可以从三个层面进行理解，并由此构建相应的法律规制机制：
在个体层面，信用是市场主体之间的商事信用。从微观交易基础上看，信用首先在具有平等地位的市场经济主体之间产生。当每一个人都关心自身利益最大化时，其就能够主动地运用相关的法律、经济和其他机制，较好地解决市场交易中的信任问题。在交易主体不履行合同的情况下，法律也提供相应的救济机制（如违约及赔偿机制、必要的司法救济机制等）。
在社会层面，信用是社会评价的重要内容。当前，信用已经超越了交易主体之间的狭窄商事信用，形成整个社会运行所必需的机制。由此，以企业伦理规范、企业声誉褒损、信息公开、商业征信以及声誉评价等制度为基础，构成“市场声誉监管”机制。借助于现代社会的信息公开机制、信用评级机制、失信记录公开和保留等机制，众多的社会成员可以较为准确地识别失信行为人，并进而采取拒绝交易、提高交易条件等防御性机制，从而使失信行为人付出惨重的失信成本。
在政府层面，信用需要政府监管。信用秩序不是单独依靠市场就能够自发产生的。单单凭借私人之间的信用惩罚，其力度远远不够大。因此，国家应当加入进来, 借助于公权力的力量，提供信用基础设施，实施信用监管，优化信用环境。信用环境净化是信用监管的一个重要目标。国家介入信用领域，实施相应的信用监管，构建良好的信用秩序，就成为市场监管的重要内容。从信息公示及信用约束机制的基础性地位来看，市场监管的核心内容之一就是信用监管。2014年10月1日开始实施的《企业信息公示暂行条例》，以专门立法的形式首次规定企业信息公示制度，是我国法治的重大创新。它不仅为我国的信用法治作出重大贡献，也为世界商事法治提供了可资借鉴的立法模式。
作为市场监管的核心内容，企业信用监管主要包括如下基础性制度：
其一，信用信息公示与共享。在新型市场监管体制中，实施有效信用监管的前提，就是信用信息的公示与共享。在现代市场经济国家，信息公开是国家治理和社会治理的基础性机制，信息公开既包括对政府信息的公开，也包括对企业信息的公开。就企业信息公开机制而言，首先基于市场交易的需要，使市场主体能够在掌握充分信息的基础上，作出市场决策，便于消费者选择或者影响企业的行为。同时，基于公共利益的需要，国家在较多的领域实施强制性的信息公示机制，包括合同、消费者保护、食品安全、环境保护等领域。在信用信息公示的过程中，对于破坏信息公示制度，妨碍信息流通甚至提供虚假信息的行为，必须加以有效的法律约束，这是信用信息公示机制得以顺利运行的基础。从发达国家和地区的信用公示的法治经验来看，对于拒绝公示信息或者阻碍信息公示的违法行为，可以实施相应的民事救济或者实施相应的行政、刑事制裁，这是保证信息公示得以顺利进行的前提。
其二，信用的联合激励与惩戒机制。信用机制运行的重要特点，就是社会化的共享和利用，集中体现为信用的联合激励惩戒。我国当前的信用建设仍然呈现出强烈的政府主导的趋势，尤其是在信用的联合激励和联合惩戒方面，更呈现出这一特点。由于当前中国现代化建设的阶段性特点以及长期行政主导的行动惯性和路径依赖，使得国家不得不倚重政府的高度组织性优势，来推动现代化建设。同时，基于公有制的特点，国家掌握的大量经济资源需要用于市场发展，投入市场交易；而市场运行中，存在着大量的公有制企业。在这种情况下。政府既负有为所有的市场经济主体提供信用机制，履行公共服务职能的责任，同时又需要对作为市场主体的国有出资人以及国有企业的信用机制（公共信用）包括对守信的联合激励、对失信的联合惩戒机制提出要求。近年来，在中央各部委层面签署的多部联合惩戒备忘录，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》等，都呈现出这一特点。与发达市场经济国家和地区相比，我国的信用建设及联合激励、联合惩戒等机制，都体现为国家对信用秩序全面规制，不仅包括相关法律规则，也包括提供较为具体的信用激励与信用惩戒规则。
其三，保护个人隐私和商业秘密。在信用建设中，保护个人隐私和商业秘密，是信用法治的重要内容。现代信用法治的一个基本特点就是注重公开与不公开之间的平衡。一方面，信用机制要求既注重信息的公开，力图通过信息公开，缓和信息不对称的问题；另一方面，信用机制也非常注重保护个人隐私和商业秘密，防止利用信息公开任意侵犯私权领域。
严管重点——安全与竞争监管
市场秩序主要是由规范竞争、消费者权益保护、食品药品监管等部门进行规制的。对市场秩序进行监管的两大基础性任务是安全监管、促进竞争。
1.安全监管：市场监管的底线和红线
在人类的观念史上，安全从来没有上升为首要的价值观。在经济社会的具体运行过程中，人们却将安全作为首位需求。依据马斯洛的需要层次论，安全需要是人类最基本的需求之一。维护安全是政府的基本职能，也是政府运行的重要目的和基本价值取向。在风险社会之下存在着个人所无法控制和抵御的安全风险，单靠个人的力量，难以构建安全机制。政府保障人民的安全，既是政府的基本责任，也是人民的热切期待。由此，安全构成稳定的社会秩序。
早期的市场监管更多地集中在经济领域。随着现代工业的进一步发展，由于大规模机械化的适用和资源要素的快速流动，人类社会的非传统安全问题日趋凸显。这些不安全因素多数产生于市场，本身就是市场失灵的主要领域，需要政府予以解决。因此，发达资本主义国家纷纷建立了相应的安全监管机制，力图对市场主体的生产经营行为以及社会成员个人的日常生产进行管制，从而控制不安全因素，恢复生产和生活中的安全秩序，保障人们所珍视的个体安全和公共安全，并以此促进经济社会和公民个人更好地发展。
现代市场监管可以分为经济性监管和社会性监管。经济性监管直接针对的是诸如定价、竞争、市场准入、市场退出等市场行为。社会性监管针对的则是诸如健康、安全、环境以及社会凝聚力等方面的利益。社会性监管的领域都是至关重要的问题，更加突出社会效益，经济效率反倒可能是较为次要的关注。在社会性监管中，安全监管应当成为市场监管需要守住的底线和红线。当前，经济社会运行所产生的一系列不安全因素主要存在于非传统安全领域，包括生产安全、公共场所安全、公共交通安全、科学技术安全、食品药品安全、生态环境安全、经济和金融安全、粮食安全、资源和能源安全、信息安全等。在这些事关重大公共利益的领域，需要不断完善法律机制，强化市场监管，维护社会公共利益。
2.反垄断：市场监管的关键环节
在发达市场经济国家，反垄断法被称为是市场经济的大宪章。当前，我国尤其要加大反垄断执法力度，反垄断法的重点不在于反规模（结构性垄断），而重在反击主观上故意实施的垄断行为（即行为垄断，如滥用市场支配地位、垄断协议等）。行政垄断也是反垄断法规制的重点内容。我国正在构建的公平竞争审查机制是对行政垄断进行规制的基础性制度，要对外资在华垄断威胁国家经济安全等问题予以高度关注，通过逐步完善国家经济安全审查等机制，并与反垄断执法有效协同，维护好国家利益。
（中共中央党校政法部经济法室主任、教授 王伟）
大家都在看执行编辑：刘琦 编辑：王国明