中国式禁诉令及其在涉外海事商事司法之中的运用 | 德恒研究

摘要：

近年来，我国涉外海事商事司法之中频频出现来自外国法院的禁诉令。虽然外国法院的禁诉令不是直接发给中国法院，但其会间接的妨碍中国法院司法管辖权。本文研究了近年来外国法院对中国诉讼的禁诉令，以及中国法院反过来针对外国诉讼的禁令。结合我国最高法院对外国法院禁诉令效力的认定，本文探讨了通过我国新民诉法行为保全制度来反制外国法院禁诉令的可能性，并提出了中国当事人如何通过侵权法来应对外国禁诉令的办法。

关键词：禁诉令，行为保全，司法送达，侵权

禁诉令（Anti-suit Injunction）是近年来我国涉外民商事诉讼之中比较热门的话题，尤其是海事法院的法官以及涉外海事律师，在涉外船舶碰撞和货物货损货差纠纷案件之中，可能或多或少的听过或者碰到过过来自英国、新加坡、澳大利亚等国外法院的禁诉令。随着我国法院受理涉外民商事案件的增多和影响的扩大，肯定还会遇到更多的此类案件。为妥善应对这种情况，对该制度的基本内容、发展情况以及其他国家对此的态度等进行研究，在当前涉外案件数量不断增加、中外之间管辖权冲突不断出现的背景下，是有必要的。

近年来外国法院针对中国诉讼的禁诉令

所谓禁诉令，顾名思义，是指法院签发的禁止当事人从事一定行为的命令。英国法下的禁诉令属于禁令（injunction）之一。禁令是法院基于衡平原则发布的一种要求当事人为或者不为一定行为命令。禁令可以分为禁止性禁令（prohibitive injunction），禁止当事人为一定行为；强制性禁令（mandatory injunction），强制当事人为一定行为。禁令可能是临时性（temporary）的，也可能是永久性的（permanent）。临时性禁令最常见的形式是诉前禁令（pre-trial injunction），其目的是在紧急情况之下维持目前各方权利义务的现状。诉前禁令则可以进一步分为临时禁令（interim injunction）和中间禁令（interlocutory injunction），前者只是在一定期间之内有效而后者则在诉讼之前都有效。禁诉令（Anti-suit Injunction）属于中间禁令的一种，是一种限制（restrain）一方当事人向外国法院提起诉讼的命令。禁诉令（Anti-suit Injunction）制度广泛存在于英国等普通法系国家之中，甚至在大陆法系国家，例如德国、法国以及日本也存在这样的制度¹。

禁诉令主要出现在涉外平行诉讼之中，出现两国管辖权冲突的时候。例如，笔者曾经参加过处理一些涉及外国法院的禁诉令。第一个案例是MV Good Luck案。本案之中，MV Good Luck载运166,967吨铁矿从巴西运往中国，该轮在新加坡锚地走锚，并连续碰撞了其他锚泊的7条船，导致产生了巨额的海难救助费用。该轮货物的中国收货人在天津海事法院向船东提出索赔，要求赔偿其分摊的救助报酬480多万美元。该轮的船东一方面在天津海事法院提起管辖权异议，认为案件应该在伦敦仲裁、中国法院没有管辖权。另一方，该轮船东在伦敦申请英国高院（English High Court）签发禁诉令，要求禁止中国收货人继续天津海事法院的诉讼程序，英国高院批准了船东的申请。最终，此案和解结案²。

再如，笔者曾经参与处理的MV “Xin Tai Hai”案之中，MV “Xin Tai Hai”轮在新加坡水域和MV“B Oceania”发生碰撞，导致后者沉没。MV “Xin Tai Hai”轮到达中国之后，在青岛海事法院设立了海事赔偿责任限制基金，MV“B Oceania”轮船东则在青岛海事法院登记了针对该海事赔偿责任限制基金的债权和提起了确权诉讼。后来，MV“B Oceania”轮船东在澳大利亚法院又扣押了MV“Xin Tai Hai”轮，并申请澳大利亚法院签发禁诉令要求MV“Xin Tai Hai”轮船东不得继续在中国的海事赔偿责任限制程序，否则将会视为蔑视法院，可能会受到英国法院刑事制裁。

除了涉外海事案件，涉外商事案件之中，中国当事人也有时会碰到禁诉令问题。例如，2008年7、8月份，海升果汁与摩根士丹利国际公司（Morgan Stanley & Co International plc）签订了外汇掉期合约（Swaps and Derivatives Association (ISDA) Master Agreement），并导致当年亏损5914万元人民币。2009年4月2日，海升果汁在西安中级法院起诉了摩根士丹利国际公司以及摩根士丹利亚洲有限公司（Morgan Stanley Asia Ltd），理由是侵权，未曾向其知会或披露关于任何该保证金的条款及任何与亏损有关的风险³。摩根士丹利国际公司向英国法院申请禁诉令，理由是外汇掉期合约约定管辖在英国法院（(i) Jurisdiction. With respect to any suit, action or proceedings relating to any dispute …each party: (1) irrevocably submits to the exclusive jurisdiction of the English courts;）最后，英国法院裁决：对摩根士丹利国际公司的诉讼英国在英国进行，禁止在中国诉讼⁴。

一般的，英国法院的禁诉令都会有惩罚提示，典型的措辞会是：

惩罚提示（中文译文）

本命令禁止你从事本命令中所列之行为。请仔细阅读本命令。建议你尽快咨询你的律师。你有权向法院请求改变或撤销本命令。如果你们，即XX集团有限公司、XX 保险股份有限公司XX市分公司（以下合称“被告”）违反本命令。你们将会被视为藐视法庭，你们的董事会被送入监狱或罚款，或你们的资产会被扣押。

其他任何知道本命令的人，如果帮助或允许被告违反本命令之条款，将会被送入监狱、罚款或扣押资产。

被命令不得做某事的个人不得亲自或以任何其他方式从事该行为，不得允许其他任何人以该个人的名义、或指示任何其他人、或鼓励任何其他人从事该行为。被命令不得做某事的公司或法人不得亲自从事该行为，不得通过其董事、高级职员、员工或代理、或其他任何方式从事该行为。

普通法法院的禁诉令签发、发送的对象不是中国法院，而是当事人。以英国法院禁诉令为例，其往往会明确载明，英国法院认为案件不应该在中国进行诉讼，中国的诉讼程序必须终止。否则违反禁诉令的中国公司董事、高级职员、员工有可能在英国被拘留，或者中国公司财产在英国被扣押。鉴于英国是重要的经济、金融中心，在英国有业务的中国当事人一般都比较忌惮英国法院的禁诉令。

二、最高人民法院对外国法院禁诉令法律效力的认定

一般的，虽然禁诉令不是直接发给中国法院的，主流观点认为中国法院应以侵犯司法主权、违反中国公共政策为由拒绝送达禁诉令，或者拒绝承认禁诉令的效力。即使在美国，也有法院认为，针对当事人签发的禁令和针对外国法院签发的禁令实际上并没有区别。禁止当事人等同于禁止外国的法院。当禁令被用于解决同一国家内的平行诉讼时，因不涉及外国主权，一般不会引发严重问题，但一旦涉及其他国家，则不得不考虑国际规则和国际关系。当美国的重要政策受到威胁时，其法院往往不承认，也不执行外国的禁诉令。例如，审理Laker Airways案件的美国法院裁决，英国的禁止Laker在美国诉讼的禁令违反了美国的公共政策，因此拒绝承认和执行该英国的禁令。⁵

在厦门海事法院审理的M/V“NORD LUNA”案之中，中国收货人厦门A公司在厦门海事法院对船东B公司提起诉讼，理由是货物在厦门卸货过程之中发生货损。船东在厦门海事法院提起管辖异议，认为案件应该在伦敦仲裁。厦门海事法院认为经请示最高院，驳回了船东的管辖异议，理由是：提单并未直接载有仲裁条款，而是通过并入条款将租约中的仲裁条款并入提单。能并入提单的航次租约应以承运人为一方当事人，而本案双方均非所涉航次租约当事人，包括仲裁条款在内的航次租约均不能有效并入提单对双方产生拘束力。此外，因A公司在受让提单前及当时不了解航次租约条款内容，不能单从其受让提单的行为推定其即有将纠纷提交仲裁，甚至提交伦敦仲裁的意思表示，故应认定本案双方当事人之间不存在仲裁协议。厦门海事法院作为运输目的地、货损检验地、原告住所地、货物保险人所在地、涉诉货物保险合同纠纷受理地法院，有管辖权。另一方面，船东则开始伦敦仲裁，并申请英国法院签发禁诉令，禁止A公司在厦门海事法院继续对船东B提起诉讼。

关于M/V“NORD LUNA”案英国法院禁诉令的效力，最高法院以（2010）民四他字第67号批复认为，B公司主张以伦敦高等法院的禁诉令作为英国仲裁庭确定双方存在仲裁协议的依据，没有事实和法律依据。虽然最高院没有直接对英国法院禁诉令效力表态，但基本实质性的否定了其效力⁶。

三、近年来中国法院对境外诉讼的禁令

近年来，中国诉讼当事人频繁收到外国法院禁令，那么有没有反过来中国法院发布的对外国诉讼的禁诉令？目前，据笔者所知有两起这样的案件。

第一件发生在2008年，申请人萍乡公司向武汉海事法院申请海事强制令，责令被申请人南远公司向美国法院申请解除财产保全措施。武汉海事法院认为，南远公司先后向美国法院和本院提出财产保全申请，美国法院已实际冻结被申请人萍乡公司的银行存款，本院也已足额冻结萍乡公司的银行存款，且萍乡公司提供了与美国法院实际保全金额相当的担保，如果继续冻结萍乡公司在美国的银行存款，势必不合理的加重该公司的负担，对萍乡公司形成不公正的压迫。同时，本案纠纷所涉运输起运港为中国常熟港，目的港为沙特阿拉伯吉达港，美国仅为萍乡公司部分财产所在地，为限制不必要的相同当事人的平行诉讼，保障诉讼的公平进行，同意签发海事强制令，责令南远公司向美国法院申请解除财产保全措施。被申请人不服并申请复议，法院经审查驳回了当事人的复议申请⁷。

第二件就是上面提及的MV “Xin Tai Hai”轮案，笔者参与了该案的处理。该案之中，鉴于澳大利亚法院扣押MV “Xin Tai Hai”轮，MV “Xin Tai Hai”轮向青岛海事法院申请海事强制令，请求法院禁止对方在澳大利亚的扣船程序。青岛海事法院同意了申请，理由是MV“Xin Tai Hai”轮已经设立了海事赔偿责任限制基金，MV“B Oceania”轮船东在青岛海事法院登记了针对该海事赔偿责任限制基金的债权和提起了确权诉讼，同意了青岛海事法院管辖。海诉法解释第八十六条规定：设立海事赔偿责任限制基金后，向基金提出请求的任何人，不得就该项索赔对设立或以其名义设立基金的人的任何其他财产，行使任何权利。因此，MV“B Oceania”轮在澳大利亚扣船行为违反了海商法的规定，违反了中国法律规定，且不立即纠正会对申请人造成损害。后来，此案最终以和解结案。

四、新民诉法以及中国的行为保全制度

“行为保全”是我国民事诉讼理论上的一个独有的术语，也是我国民诉法学中的一个独创的制度理论，是指对于完成行为的给付请求，因被申请人的行为或者其他原因，可能导致申请人的合法权益遭受难以弥补的损害，或者使判决不能执行或者难以执行的，申请人可以向法院申请制止某种行为或者要求作出某种行为的保全。⁸早在1950年12月31日的《中华人民共和国诉讼程序试行通则(草案)》以及最高人民法院于1956年10月制定并印发的《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》之中，我国诉讼法律就出现了“行为保全”制度的雏形“暂先处置”。1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条规定：在诉讼中遇有停止侵害、排除妨害、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。最高院这条规定为行为保全制度提供了支持。有学者认为，1992年最高人民法院发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第107条规定的“需要立即停止侵害、排除妨碍的”和“需要立即制止某项行为的”时可以裁定先予执行，该规定为行为保全提供了程序法律支持。

1995年，最高院开始《海事诉讼特别程序法》(《海诉法》)起草。在《海诉法》起草之初, 海事强制令被称为“行为保全”，并被规定在“海事请求保全”一章中。然而, 立法者最终改变了这一初衷, 将该制度定名为“海事强制令”, 并独立成章，其中《海诉法》第五十一条规定：“海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施”。实务之中，海诉法的海事强制令限于海事领域，主要用在强制交付提单等案件之中。

2001年修订的《专利法》、《商标法》、《著作权法》增加了有关“诉前临时措施”的规定，正式确立了行为保全制度在知识产权领域中的地位。其中，《专利法》第61条规定，专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请责令停止有关行为和财产保全的措施。这是我国为加入世界贸易组织在法律上所作的积极准备之一⁹。根据我国专利法“诉前临时措施”的规定，最高法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，细化了专利领域行为保全制度。

2012年《民诉法》的一大亮点是系统性的确立了行为保全制度，该法第100条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”对此，全国人大常委会的《民事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明》特地指出：民事诉讼法对行为保全问题未作规定。侵害知识产权等案件有时需要禁止当事人作出某种行为，或者要求其作出某种行为，以制止侵权发生，防止损害扩大。著作权法、专利法、商标法、海事诉讼特别程序法等法律作了相关规定。建议在财产保全的基础上增加这方面的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。¹⁰

从法理上讲，有学者认为中国应在涉外民商事诉讼引入禁诉令，其中重要的理由是，在国际民事诉讼中，禁诉令不失为一项具有吸引力的选择：它使当事人能够在方便法院或对其具有同情心的法院获得此类命令，从而预先阻止在不方便或具有敌意的外国法院进行诉讼。在中国和外国都有管辖权的情况下，如果外国法院有禁诉令的手段，而我国法院没有这一手段，必然会使得我国法院在管辖权的争夺中处于不利地位。目前，我国对专属管辖权的保障是不执行外国的判决和裁定，仅有此保障是不够的。如果建立禁诉令制度，意味着违反我国专属管辖权的当事人还可能面临罚款或罚金的经济制裁，甚至藐视法庭的刑事制裁。制裁所形成的高压无疑会使我国的管辖权得到更多的尊重。禁诉令和不方便法院是相通的，而我国法律已经肯定了不方便法院原则禁诉令和不方便法院是一个硬币的两面。如果本国法院于案件的审理不方便时，可以中止诉讼；如外国法院不方便时，则禁止当事人在外国法院诉讼¹¹。

五、娃哈哈诉毕马威华振会计师事务所案的启示

面对不断来自国外法院的禁诉令，中国法下可有反制措施？对此，宿迁娃哈哈恒枫饮料有限公司诉毕马威华振会计师事务所案¹²可能给我们一些启示。

该案的案情是，2007年11月初，达能亚洲私人有限公司等作为原告，将娃哈哈恒枫贸易有限公司等作为被告，向英属维尔京群岛高等法院提起民事诉讼，并向法庭申请财产接管令。2007年11月13日，英属维尔京群岛高等法院签发财产接管令，委任接管人为包括“毕马威（BVI）有限公司的Casey McDonald先生和毕马威中国公司的Jannie Wong女士（香港居民）被指定作为共同接管人”。

2007年11月30日，中国工商银行杭州市解放路支行收到以被告毕马威华振所名义、用特快专递所邮寄的信函，该信函主要内容为：1.现告知中国工商银行杭州市解放路支行，根据英属维尔京群岛高等法院于2007年11月13日作出的命令，本人与Casey McDonald被指定为公司的联席及各别接管人，现附上本命令的副本以供贵行查阅及存档。2.请注意，所附文件为一份重要的法律文件，敬请予以认真考虑。本人特别请您注意第7段，其声明：被告知本命令的任何人故意协助或允许违反本命令，即属藐视法庭。违者将有可能被监禁、罚款或查封其财产。3.请冻结恒枫贸易有限公司名下于贵行开设的所有银行账户……

娃哈哈恒枫贸易有限公司认为被告毕马威华振会计师事务所（以下简称毕马威华振所）、毕马威华振会计师事务所广州分所（以下简称广州分所）作为一家中介机构，违背法定执业范围和基本执业道德，明知其所从事的行为违反中国法律，却不断以所谓外国法院指定的财产接管人身份对作为中国公司的原告采取司法文书送达、调查取证和冻结财产等行为；同时其行为具有持续性，已造成原告的生产经营不能正常进行，并造成至少100万元以上的经济损失。原告诉讼请求：（1）判决确认被告代表英属维尔京群岛高等法院在中国境内从事接管人的一切活动违反中国法律，并已构成对原告的侵权；（2）判令被告停止一切针对原告的侵权行为，并共同承担收回其已发信函，登报赔礼道歉，澄清事实的责任，消除对原告的不良影响和损害；（3）判令被告共同赔偿原告因侵权行为而导致的经济损失人民币100万元；（4）判令被告承担本案的诉讼费。

最终，江苏高院（2009）苏民二终字第0045号（2009年4月28日）判决认为：根据《民事诉讼法》任何需要在中国执行的外国法院判决、裁定（或类似命令），均需由人民法院根据外国法院所在国和中国共同加人或缔结的国际条约进行审查，并由中国法院进行确认和执行。被告的发函行为实质上是根据一项外国法院的接管令而从事的财产保全、调查取证以及代为送达法律文书并要求境内公司执行的行为。因被告在未履行法定程序的情况下，即从事该行为，违反了我国民事诉讼法的相关规定，其行为违法。该行为已经对本案被上诉人产生明显的消极社会影响，并产生了损害后果。同时，广州分所作为一家专业会计师执业机构，应当明知其行为的违法性，仍到处发函、发送接管令，主观上具有明显故意。其行为符合我国法律规定的侵权行为的法律特征，故广州分所应当对该侵权行为后果承担相应的民事法律责任。一审宿迁市中级人民法院酌定被告赔偿损失数额为30万元，二审决定予以维持。

因此，如果律师、律师事务所为国外客户在国内通过邮件或者传真发送接管令到中国当事人，按照上述案件江苏高院的裁判结果，会面临被诉侵权的风险。类似的，如果是禁诉令，如果是外国企业的代理律师在国内送达禁诉令，中国企业也许可以参照该案来应对。

结语：中国式禁诉令？

禁诉令制度是普通法发展出来的一种解决平行诉讼冲突制度，尽管英国法院一再声称这不是针对外国法院的禁令，由于其间接的干涉了外国法院管辖权，往往会被其他国家法院和当事人抗议。那么，在中国法律下，中国法院有什么样的政策或者手段来反制，用中国式禁诉令来保护国内的司法管辖权？从上面的分析可以看出，至少从民诉法、海诉法法律条文字面意思来解释，中国法律下中国法院签发针对外国诉讼程序的禁诉令逻辑上并无障碍，且司法实践之中已经出现了相关的案例。对此，杨良宜先生也指出：“在英国法院或伦敦仲裁庭做出对中国收货人与/或代位保险人做出止诉禁令后，中国法院只要是认为自己应该有管辖权的就可以对中国收货人与/或代位保险人做出反止诉令（anti-anti-suit-injunction）。这等于是与英国法院针锋相对对着干，但对中国收货人与/或代位保险人，好处是他们如果漠视英国法院的止诉禁令，也是被迫，导致了可以有机会抗辩与免除蔑视法院的刑事罪行” ¹³。此外，如果中国法院认为律师协助外国法院在中国发禁诉令构成违反中国法律，构成侵权，估计这也会阻却一些外国法院的禁诉令。英国法院为争夺、保护伦敦管辖，不惜使用会引起外国法院反感的禁诉令。那么，中国法院在何时、在何种情况下可以准予签发中国式禁诉令，我们期待中国最高司法机关进一步作出解释、明确。

文中备注：

[1] 彭先伟：《禁诉令的终结?：评欧盟法院就 the“FRONT COMOR”案的裁决》，载《中国海商法年刊》2009年第4辑。

[2]关于此案所涉禁诉令的评述，还可以参见张丽英、尚迪：“从‘尼亚加拉海运会司诉天津钢铁集团’案析英国禁诉令”,载《世界海运》2012年第3期

[3]海升果汁起诉摩根士丹利，
http://finance.sina.com.cn/stock/hkstock/ggscyd/20091031/02546907501.shtml

[4]MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL PLC V CHINA HAISHENG JUICE HOLDINGS CO LTD. [2009] EWHC 2409 (Comm)。

[5]张利民，国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建，《法学》2007年第3期，可见于：
http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=81937。

[6] 周诚友：申请人巴拿马XX海运公司申请承认和执行英国仲裁裁决案例，
http://www.xmhsfy.gov.cn/InfoList.aspx?nid=37&id=155。

[7]王娟：关于我国引入禁诉令制度的思考，《法学评论》，2009年第6期(总第158期)

[8]黄维智、万旭、张斌，《论我国行为保全制度的历史变迁》，载《天府新论》2014年3期。

[9]段立红，《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的理解与适用，http://pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=qikan&Gid=1510061013。

[10]民事诉讼法修正案（草案）条文及草案说明，
http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011-10/29/content_1678367.htm

[11]张利民，国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建，
http://old.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=60543。

[12]周 辉、朱 庚：宿迁娃哈哈恒枫饮料有限公司诉毕马威华振会计师事务所及其广州分所侵权责任纠纷案，载《人民法院案例选》2012年第一辑

[13]杨良宜、杨大明：《提单与其他付运单证》，大连海事大学出版社2016年9月版，第546页。

本文作者：

彭先伟

合伙人 / 律 师

彭先伟，德恒北京办公室合伙人、律师；彭律师2006年开始从事律师工作，擅长国际贸易、 海事海商，并为客户提供了诸多涉及保险、银行金融、国际仲裁，反垄断、外商投资等法律事务的解决方案。彭律师熟练掌握英文，能独立处理在伦敦、香港、新加坡、马来西亚等地的国际仲裁案件。邮箱：[e-mail]

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