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【专栏】董战峰、邱秋、李雅婷：《黄河保护法》立法思路与框架研究
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作者：董战峰，生态环境部环境规划院生态环境管理与政策研究所副所长。 邱秋，湖北经济学院教授、湖北水事研究中心研究员。 李雅婷，助理研究员。原文来源于《生态经济》2020年第7期，内容以刊物发表版本为准。为方便编辑，相关注释已省略。
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摘要：开展《黄河保护法》专门立法，从全流域尺度对黄河实施统一综合治理，是解决黄河流域生态环境保护难题，推动黄河流域实现高质量发展的根本需求。论文分析了开展黄河保护专门性立法的必要性，在对立法现状评估的基础上，提出了制定《黄河保护法》的立法思路、框架和重点。认为综合性流域特别法要立足黄河全流域整体和长远利益，突出流域保护治理的系统性、整体性、协同性，为流域上下游共同开展黄河流域大保护大治理、统筹推进高水平保护和高质量发展，携手将黄河流域建设成为造福人民的幸福河夯实立法保障。立法重点包括完善黄河流域监督管理体制机制，落实生态环境空间管控，实行流域生态环境保护规划，夯实水安全保障、实施生态系统保护与修复、严格管控生态环境风险、改善流域环境质量、明晰法律责任等。
关键词：黄河流域；黄河保护法；立法思路；立法框架；立法重点
黄河流域是我国西北、华北地区的重要水源，是我国重要的生态屏障和经济地带，也是打赢防范重大风险、脱贫攻坚、污染防治三大战役的重要区域。黄河流域实施大保护大治理是国家重大战略，对保障国家和区域可持续发展具有十分重要的全局性、战略性、稳定性作用。虽然近年来黄河流域在生态建设、环境治理等方面取得了明显进展，但在现有法律基础下，黄河流域长期以来面临的水资源紧缺、水质不达标、洪水威胁、水土流失、泥沙淤积、局地生态退化等生态环境挑战依然形势严峻。鉴于黄河流域跨行政区多，自然资源禀赋与生态环境问题又具有特殊性、复杂性，因此单靠较为分散的行政法规、规章制度以及地方性法规难以起到有效调节作用。从国际流域立法实践来看，多个国家通过流域立法验证了以自然流域为单元的整体性治理路径的成功，流域综合专门立法为流域治理提供了制度基础。美国制定了《田纳西流域管理局法》，并在该法案的基础上设立了田纳西流域管理局这一专门流域管理机构对田纳西河流域进行生态环境管理，成功解决了流域水土流失、生态环境退化等问题。澳大利亚根据《2007年水法》有效实施了流域管理的统一监管。日本及德国等国家也通过实施流域立法统一管理流域水资源、协调流域上下游利益，实现流域生态系统保护与经济社会的和谐发展。当前国内针对黄河流域立法的研究较少，现有研究主要针对黄河流域水资源管理，而对黄河流域的综合性、整体性、系统性生态环境治理，流域生态风险防控，流域统一监管等缺乏研究，对流域空间资源优化配置、生态环境保护与上下游协同发展等新的黄河治理需要缺乏关注。以“共同抓好大保护，协同推进大治理”为目标，从流域尺度开展黄河流域综合性专门立法研究，是黄河流域实现高水平生态环境保护与高质量发展的根本保障。
1 黄河保护法
立法的必要性
黄河流域大保护大治理面临的突出问题包括水资源严重短缺、生态系统脆弱、历史欠账较多等，流域生态环境潜在风险高，缺少统一的全流域生态保护与管理协调机制，难以通过现有的分散性的涉水“四法”、相关法规或地方性规划政策等管理手段解决黄河流域特征性问题。
（1）需要通过流域专门立法规范流域上下游绿色协同发展。长期以来，流域农业无序生产、能源过度开发的经济社会发展方式与流域资源环境特点和承载能力不相适应，造成了当前黄河流域生态系统脆弱、经济发展滞后的不良局面。加强流域生态环境空间管控，明晰生态红线，明确流域内生产、生活、生态空间开发管制界限，对黄河流域生态环境保护与绿色协同发展至关重要。现有流域立法基础并不能较好支撑黄河流域生态空间管控需求，无法助力黄河流域上下游实现绿色协同发展。需要从流域整体性、系统性以及发展与保护的协调性出发，坚持山水林田湖草生态空间系统治理，明确上中下游生态空间布局、生态功能定位和生态保护目标，强调生态优先、绿色发展，提高发展的包容性，以一部专门化的法律规范黄河流域绿色发展与保护的协调性，依法协调黄河流域上下游、左右岸各方发展利益关系，强化流域上下游各省区合作，合理规划人口、城市和产业布局，推动黄河流域高质量绿色发展。
（2）需要通过流域专门立法规范流域生态环境保护。黄河全流域水资源严重短缺，多年平均河川径流量仅为全国总量的2%，水资源总量不到长江的7%，人均水资源量约为全国人均水资源量的三分之一，而开发利用率高达80%，远超一般流域40%的生态警戒线，生态环境用水不足5%。黄河流域上下游、左右岸生态环境状况差异较大、情况复杂，上游局部地区生态系统退化、水源涵养等生态服务功能降低；中游水土流失严重、沙化面积增多，汾河等支流污染问题突出；下游生态流量偏低、局部地区河口湿地萎缩，湿地生态质量大幅下降。现有流域立法基础并不能解决黄河流域上下游整体性的水资源短缺与生态环境问题。《水法》《水污染防治法》等现有法律对流域管理机构与各地行政管理机构的权利边界划分不明晰，针对包括流域生态补偿在内的多项措施条款操作性不强。流域内各行政区虽针对各自管辖范围出台了许多地方性法规，但无法解决跨行政区域水污染治理问题。需以专门化、针对性的流域立法形式从黄河全流域进行规范，从流域尺度推进综合性、整体性、协同化的生态环境修复与保护。
（3）需要通过流域专门立法规范流域生态环境风险防控。黄河流域的突出特点是水少、沙多，水沙异源，时空分布不均，且流域大部分处于干旱、半干旱地区。这些特性是其难治理的根源，直接导致了黄河流域水旱灾害频发、泥沙淤积严重、下游“地上悬河”威胁突出等生态问题，水旱灾害跨黄、淮、海三个流域广大地区，涉及近百万人口，生态潜在风险突出。此外，河湖岸线乱占滥用现象仍有发生，对河势稳定、防洪及生态安全造成较大隐患。黄河流域的自然特性、高生态风险及灾害涉及范围之广均决定了其流域生态保护和治理的长期性、复杂性和艰巨性，现有的法律基础也难以支撑各行政区规划、审批及调度工作的优化统筹协调。以《水土保持法》的局限性为例，该法虽在水土保持方面予以了一定规范，但并未明确流域机构在水土保持方面的行政主体地位及职责，导致流域机构在流域水土保持方面无法实现统一规划、组织协调、监督管理等功能。因此，亟待通过流域统一立法来明确界定各行政区应当承担的职责，统筹规范防控流域生态环境风险。
（4）需要通过流域专门立法规范流域协同保护与综合管理。黄河流域统一管理能力还比较薄弱，开发治理缺乏统一的行为规则，管理主体权责不清，缺乏有效的行政监督、处罚和经济调控手段，导致流域内各行政区跨部门、跨区域统筹协调能力较差。上中下游地区的资源、生态利益协调补偿机制也尚未建立。因此，黄河治理开发须从战略全局高度全面统筹规划与制定黄河治理开发的长期目标和中期目标，实行流域管理与区域管理相结合，完善河（湖）长制组织体系，明确管理主体权责，加强流域内水生态环境保护修复联合防治、联合执法，系统规范流域协同保护与管理协调机制，为黄河开发治理各项措施的实施和目标的实现提供长效机制保障。
2 黄河流域保护
立法现状评估
2.1 黄河流域现有
立法基础分析
20世纪80年代以来，随着国家水资源法制化建设步伐的加快，黄河流域相关立法建设快速发展，初步形成了相对完整的立法体系，这就为《黄河保护法》专门立法奠定了较好基础。黄河流域现有立法基础主要包括全国性立法、流域层面立法、地方层面立法，以及各立法层次颁布的各项相关法律、规章、规范性文件等。
（1）国家层面立法。在我国水法体系中，适用于黄河流域的国家法律主要有涉水“四法”，即：《水法》《水污染防治法》《水土保持法》及《防洪法》，分别从不同角度提出了对流域实施统一管理的要求，但不足以对黄河流域综合治理的各方面工作提供统一规范。《水法》明确了我国水资源管理采用流域与区域管理相结合的管理体制，授予了流域机构一定的管理职权，但并未对黄河流域管理与区域管理的关系、黄河流域监管职权的具体实施建立可操作的机制，也未明确黄河流域不同层级管理部门的权限，导致各地“三定”方案规定职责权限差异较大。《水污染防治法》虽对流域水生态环境保护做出了相应规定，但与《水法》在水资源保护管理职能界定上存在一些冲突，两法就如何解决流域水污染治理纠纷也分别规定了不同的纠纷解决程序与效力，导致黄河流域水污染治理纠纷，尤其是省际水污染治理纠纷协商解决机制难以高效开展。《防洪法》授予了流域机构在黄河流域防洪方面的相关职权，但在防洪工作规划实施机制上，与《水污染防治法》并不统一。《防洪法》在流域管理方面只规范了与防洪有关的工作和水事关系，无法解决黄河流域复杂、特殊的问题。这些上位法虽然法律位阶高，法律效应强，但较为分散，系统性不足，针对性较弱，可操作性不强，在治理模式上忽视了流域生态系统管理的整体性，不能解决目前黄河流域因流域自身特性而导致的一系列生态环境保护问题。
（2）黄河流域层面立法。《黄河水量调度条例》《黄河流域省际边界水事协调工作规约》等相关法规文件主要就水资源管理的相关方面进行了规范。《黄河水量调度条例》是国务院制定的行政法规，主要针对黄河水量的调度协调，对黄河流域水资源管理起到了重要作用，但未对流域水资源管理给以统一明确规定，水资源费用征收、水资源管理等缺乏法律保障。其立法层次较低，属于单项及局部立法，不足以在流域层面解决法律之间长期存在的冲突、空白与重叠，也无法在黄河流域生态系统十分脆弱的背景下解决全流域上中下游的综合性治理问题。由水利部及黄河水利委员会制定并发布的《黄河水量调度条例实施细则（试行）》《黄河流域省际边界水事协调工作规约》等对黄河流域水资源分配、流域跨区域管理等做出了一定规范，但并未明确赋予流域机构在跨区域水资源管理及调度上的职权层次及范围，也未解决因各行政区毗邻边界水环境功能、水质、水耗等标准存在较大差异而造成的各地在治理措施及监管要求上的矛盾，也未能建立上下游之间的生态利益补偿机制。
（3）黄河流域九省区地方层面立法。宁夏、陕西等地就辖区内黄河流域保护治理需要分别制定了相关地方立法。宁夏回族自治区发布了《宁夏回族自治区水污染防治条例（草案）》，陕西省制定实施了《渭河流域管理条例》，山东省颁布了《山东省黄河防汛条例》《山东省黄河河道管理条例》等。这些地方性立法虽然分别对各行政区境内黄河生态环境保护提供了立法规范和制度保障，但分散性较强、覆盖范围较窄、重复性立法较多，只体现了上下游各地方的治理责任与利益调节，是分段管理状态，难以形成合力，地方各自为政的立法无法解决流域整体生态系统脆弱、流域管理行政分割及职能交叉等问题。黄河流域尚未建立系统性、整体性、全覆盖、统一的流域生态补偿。黄河流域干支流生态环境问题情况复杂，流域上下游缺乏协调，水资源、水环境、水生态统筹不足，流域水治理和地区发展协调不足，流域整体缺乏体现生态环境开发利用与保护改善利益与经济利益的调节机制，流域上下游共建共享治水效益难以形成内在动力机制，沿黄九省区生态利益、经济利益难以平衡，影响黄河流域治理成效。
2.2 黄河流域现有
立法存在的问题
尽管黄河流域现有法律基础已从国家、流域、地方三个层面，对流域内水量分配调度、流域污染防治按区统一规划、流域管理机构职责、防洪抗旱职能、行政执法监督处罚等方面做出了规定与指导，但现有法规体系无法充分适应黄河流域大保护大治理的特征需求。
（1）缺少全流域层面的综合性法律“立规矩”。黄河流域生态环境保护的现行立法仅仅就黄河流域保护和治理的某些方面和要素分别规范，各项立法之间缺少协调性、系统性和统一性，对流域上下游、干支流、行业间等各方整体性保护和治理考虑不足。黄河流域如今面临的主要问题不仅仅是水沙比例、洪灾旱灾问题，更多的是水资源紧缺、生态破坏、环境污染等挑战，需要跨区域多部门协同合作，需要统筹考虑水资源、水环境、水生态、水安全、水健康管理。黄河流经多省区，情况复杂，在我国现有国家层面立法体系中还没有流域立法这个层级，而既有的流域层面立法法律位阶低，权威性不足，针对性、操作性与黄河保护治理需求均存在差距，不足以调节流域内不同地区、不同部门及不同行业之间的利益冲突与纠纷。流域内上下游各行政区各自为政，各地方性立法将黄河干流进行了人为分割，造成了黄河的“体制性”破坏。单靠地方性法规，以及处于较为分散状态的行政法规、部门规章制度无法起到有效作用。因此，有必要制定一部综合性的流域特别法，以国家法律的形式对黄河流域进行统一管理。
（2）现行立法难以满足黄河流域保护治理的流域特殊性需求。我国现行涉水相关法律均是针对全国普遍情况制定，尚未根据特定流域特点开展专门性立法，且现行法律的原则性较强，对长江、黄河这些大尺度流域治理保护调控功能不足。由于各流域地理位置及流域范围、资源开发利用目标、社会功能等自然因素与社会因素均存在差异，针对各流域生态环境保护重点应有所区别，这就要求制定一部既体现涉水法律一般原则要求，又体现黄河流域特性的专项法律，根据具体情况设置制度体系，建立切实可行的保护体制机制，理顺和统一规范流域上中下游责权利关系。
（3）现有立法无法解决流域保护治理体制机制问题。根据流域机构“三定”方案，黄河水利委员会为水利部派出机构，不是一级行政单位，只能根据水利部授权在黄河流域内行使水行政管理权。因此，黄河水利委员会的水行政管理职能范围比法律确定的水行政主管部门要窄，在面对地方行政干预时，对流域内水资源进行有效管理时存在体制困难。此外，由于黄河水利委员会法律地位与职能范围有限，在制定与出台有关法规、政策时往往相对滞后且难度较大，这也是黄河流域资源开发利用、管理保护缺乏强有力规范的主要原因。
（4）现有立法缺少统一的流域生态环境保护管理规范。黄河流域地方性生态环境法规政策、规划、标准规范缺失较多，黄河流域管理的部门职责分工尚不明确，流域上下游各行政区针对省界水体监测、引水蓄水等也有不同标准，其发展更多考虑的是区划体制及经济社会等因素，缺乏从宏观角度对黄河流域自然属性和生态系统的充分考量，导致流域生态环境保护与监测监管难以协调，难以确保各项治理保护措施充分落实。生态司法主体为地方各级法院，审判机构和管辖制度均按行政区划设置，未按照流域自然规律设置，导致流域生态司法机制与跨区域、跨部门联动机制匮乏，不利于黄河流域实行生态环境保护修复、联合防治、联合执法、实施综合决策与综合生态系统管理。
3 《黄河保护法》
立法思路与框架
3.1 总体思路
坚持“绿水青山就是金山银山”重要理念，立足黄河全流域整体和长远利益，针对实现黄河流域大保护大治理、高水平保护和高质量发展协同建设需求，以促进全流域资源高效利用、环境质量改善、生态健康安全、经济转型升级、城乡均衡和谐发展为目标，突出全流域生态系统系统性、整体性、协同性保护治理，坚持生态优先、绿色发展，以水而定、量水而行，因地制宜、分类施策，在处理好与其他现有立法关系的基础上，由全国人民代表大会常务委员会制定一部从黄河流域尺度实施大保护大治理的综合性流域特别法，为将黄河流域建设成为造福人民的幸福河夯实立法保障。
3.2 框架体系
《黄河保护法》立法框架由四部分构成，包括立法目标、立法原则、立法内容、实施保障等（图1）。目标定位明确黄河流域立法目标，主要为推进黄河流域大保护大治理，实现生态环境高水平保护和经济社会高质量发展。立法原则为立法工作需要全面坚持和落实的基本要求，包括流域统一保护与综合管理、资源可持续开发利用、生态环境损害防范与风险预防、流域上下游共保共建共治共享，为立法工作所贯彻遵循。立法内容主要包括八方面。
● 一是完善黄河流域监督管理体制机制，形成黄河大保护大治理的长效内生动力。
● 二是夯实生态环境空间管控，科学明确流域生态环境空间管控要求，确保建立生态环境大保护格局。
● 三是建立流域生态环境保护规划制度，为黄河流域持续开展系统保护治理提供管理手段。
图1 《黄河保护法》立法框架
3.3 基本原则
立法基本原则既是指导立法主体进行立法活动的基本准则，又是立法过程中应当遵循的指导思想。《黄河保护法》的立法原则主要包括以下内容。
（1）流域统一保护与综合管理原则。黄河流域立法要从黄河流域特征性、整体性出发，系统考虑流域生态系统健康维护要求，充分考量上下游、干支流、左右岸的生态特征，综合考虑社会、经济、自然的需要，以流域为单元进行生态与服务功能统一保护。在开发、利用、保护、治理黄河时，要将流域管理与行政区域管理相结合，明确黄河流域机构规划、管理、监督和协调上的职能职权及应依法承担的职责，实现流域机构与区域地方政府之间的平衡，实现集权与分权的平衡。
3.4 立法重点内容
（1）完善流域监督管理体制机制。明确黄河流域实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制，行政区域管理及行业管理应当服从流域统一管理。设立由国务院直接管辖的黄河流域管理机构，规定流域管理机构的性质、地位、职能，明晰流域管理机构与上下游各行政区的关系，明确“统一规划、统一标准、统一环评、统一监测、统一执法”等要求，建立黄河流域上下游跨地区、跨部门统筹协调、系统高效的流域综合管理制度。流域内各省、市、县、乡在本行政区域内的相应水域建立健全河（湖）长制。构建流域内各级党委、政府保护黄河的目标责任制和考核评价制，完善流域信息公开和公众参与制度，完善多元主体共治体系与能力。建立并运行流域生态环境监管平台，建立流域多元化、市场化生态补偿机制，建立环境损害赔偿制度，加强流域内水生态环境保护修复联合防治、联合监测、联合执法。
4 实施建议
尽快推动《黄河保护法》进入全国人大立法计划。全国人大尽快成立由生态环境部牵头，以及发改、水利、农业、林业、渔业、交通等有关部门共同组成的《黄河保护法》立法编制小组，组建研究专家研究队伍，开展黄河保护法研究编制工作。党中央成立领导小组，统筹指导、协调推进相关重点工作。
强化流域立法研究支撑。认真总结黄河流域在防洪、治沙、污染防治、水量分配、水权转让、生态补偿等重大专题问题的成功做法与不足之处。借鉴国内外其他流域立法经验，就立法涉及的协同治理、河道管理、联防联治、监管执法、水电开发、水权交易、生态补偿等重点立法问题开展专题研究。此外，重点研究和解决流域与地方、区域、中央的关系，寻求解决各层级相关方在流域管理上的协调性与统一性。
实施立法预评估。为确保《黄河保护法》的科学性与可行性，在《黄河保护法》表决前增加预评估环节，评估内容包括黄河保护法草案中主要制度的严谨性及可行性、法规出台时机、法规实施的社会效果等，避免《黄河保护法》立法草案出现失误或纰漏。也要在《黄河保护法》实施满足一定年限后开展立法后法律实施情况评估，以进一步提高立法质量。
通过“开门立法”充分反映社会各方诉求。《黄河保护法》立法应坚持公正、公平、公开，立法全过程向社会公开，并将广泛征求各方意见贯穿于立法过程，包括中央有关部门和单位、地方实际工作部门、基层执法机关、人大代表和政协委员、专家学者、专业社团、企事业单位以及基层群众等，确保各相关方对于立法的建议及需求都能传输到位，征求意见的情况应当向社会通报。允许公众通过信函、传真、电子邮件、网络留言等方式参与立法过程，立法机关听取公众意见并汇总后，组建专家委员会针对公众意见进行分析，并向社会公开意见反馈结果。对争议较大的问题，可举办听证会等开展对话交流，以在《黄河保护法》立法中充分体现公众环境利益。
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