离婚诉讼中6类房产疑难问题的调研报告（上）

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目前城市住房的种类繁多，有一般商品房、房改房、经济适用房、央产房、军产房、承租公房等不同性质的房产。根据统计，2011年至2014年上半年，北京市第一中级人民法院以判决方式共审结离婚纠纷案件815件，其中涉房产问题案件约690件，占比85%左右。而城市房产因种类繁多，约有450件，占涉房案件65%。其中涉一般商品房约190件、经济适用房约100件、承租公房70件、房改房45件、央产房25件、军产房20件。这些房产自身的特性加之与物权法、合同法及国家政策存在的协调统一问题，使之成为了审判实务中疑难问题多发的领域。如婚前按揭商品房的权属及增值利益如何认定分割、房改房中工龄优惠是何性质、军产房分割时非军人一方居住权如何保障等。

在相关法律和司法解释无法穷尽裁判规范、理论研究亦存在不足的情形下，实务中对于这些问题的处理方式不尽相同，甚至有矛盾冲突。如何在这些案件中区分情形，进而正确适用法律、统一裁判标准成为亟需解决的问题。本课题以房产性质为区分标准，对城市中涉及的各类房产在实务中反映出的典型问题进行系统梳理，力求在现有法律框架基础上，总结归纳出具有指导意义的裁判规范。

一、婚前按揭商品房的权属认定及分割

（一）存在的问题：权属认定不一，分割标准混同

当前离婚诉讼中，婚前按揭房屋成为当事人争议的焦点之一，争议的内容主要在于此类房屋权属如何认定，以及如何确定相应的增值利益归属和分割标准。法院在处理此类案件时，尺度并不统一。对于权属认定为是夫妻共同财产还是个人财产存在分歧，标准不一，甚至采取了回避的态度，而在此基础上对于房屋增值利益的处理，也存在着按照出资比例作为夫妻共同财产分割、一方给予另外一方补偿、不予考虑以及平均分割等多种情形。

关于房屋的权属争议，具体分为以下情形：如有判决认为，诉争房屋的所有权登记及房屋所有权证书虽然于婚后办理取得，但是房屋买卖合同的签订、购房首付款及相关税费的交纳均发生于婚前，故房屋应当为当事人婚前购买，属于婚前个人财产；另有判决认为，房屋虽系一方于婚前签订购房合同，并支付购房首付款及部分按揭贷款，但婚后亦以夫妻共同财产支付了部分按揭贷款，且于婚姻关系存续期间取得房屋所有权证，故该房屋应认定为夫妻共同财产。而在更多的判决中，法院对房屋是属于夫妻共同财产还是个人财产并不加以表述。此外，即使在认定为个人财产的判决中，对于认定标准的表述也并不一致。如有判决表述为：诉争房屋系一方婚前购买，属其个人财产；另有判决表述为：诉争房屋系一方婚前合同签订、支付首付款并办理贷款，认定为一方个人财产。由此产生的问题是，认定为是一方个人财产的具体标准是什么？是需要签订合同、支付首付款、贷款办理这些程序部分具备即可还是全部兼备，并不明确。

实务中，各地法院对此出台的指导性意见也存在较大差异。如上海市高院就是以房屋产权登记为判断标准，并不考虑是否在婚姻关系存续期间取得，只要房屋产权登记在一方名下，原则上都认定为一方的个人财产。即便另一方有证据证明婚前购房时其也共同出资的，也仍然以登记为标准，登记在一方名下的都是个人财产；江苏省高院采取的标准是将房屋产权取得时间与婚姻关系缔结相联系。房屋产权婚后取得的，该房产为夫妻共同财产，婚前取得的，则为登记一方的个人财产。

在房屋权属认定不统一的情形下，关于房屋的增值利益，也存在很多问题：第一，关于房屋增值利益的法律性质：司法实践中有判决将增值利益认定为夫妻共同财产、有判决认定为一方的个人财产、还有判决没有确认其法律性质；第二，关于房屋增值利益处理：在认定诉争房屋属于个人财产的情形下，在有的案件中，法院认定在双方夫妻关系存续期间共同偿还的贷款及其相应增值的部分应为夫妻共同财产，予以分割；在有的案件中，法院认定双方婚后共同还贷支付的款项，应由一方对另一方进行补偿；还有的案件中，对于共同还贷部分，只判决归还本金，对于对应增值利益的主张，未予支持。在认定诉争房屋属于夫妻共同财产的情形下，有判决考虑共同还贷支付的款项及对应财产增值，根据照顾子女和女方权益原则判决一方给另外一方补偿；另有判决则对于房屋的增值利益平均分割，未考虑当事人的具体出资情况。

（二）问题的分析

1、立法层面原因

婚前按揭房屋的权属性质目前在我国目前法律层面上尚属空白。我国婚姻法第十七条和十八条虽然对夫妻共同财产和一方个人财产进行了区分，但限于立法技术，均采取列举加概括的方式予以规定。第十七条规定夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。“所得”针对简单商品社会下的财物而言，容易操作。但是，按揭房屋作为新型商品，显然不在婚姻法颁布之初所能预料的范畴。由于婚前按揭房屋涉及房屋买卖合同的签订、首付款的支付、按揭贷款办理、房屋产权证书取得等多个环节，购房的款项中有一方个人出资还有夫妻共同还贷，相关法律关系横跨婚前婚后，整个环节涉及多种行为，首付款的交款行为是所得的根据，还是入住是所得的根据，还是取得房产证是所得的根据，没有明确的规定。婚姻法解释三第十条主要针对此类房屋，但对于房屋权属这一基础性问题却采取了回避的态度，没有从根本上解决问题。按照该条规定，婚前按揭房屋在离婚时由双方协议处理。无法达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。该规定虽然提供了一个分割房屋时的原则，为解决执法统一起到积极作用。但是，由于该条对房屋权属认定没有涉及，且婚后双方共同还贷的部分一旦超过个人首付部分，适用婚姻法解释三第十条产生的不公平与法官良心发生冲突时，法官会本能回避该条的适用，进而司法不统一的问题依然存在。

2、司法理论层面原因

法律上的不明确导致司法理论上对此类房屋权属认定有较大分歧。概括起来，目前主要有个人财产说、共同财产说以及混合说三种理论。

根据个人财产说，房屋属于登记一方的个人财产，离婚时尚未归还的贷款为购房一方的个人债务。主要的理由是离婚诉讼中按揭房屋的分割只在夫妻之间进行，并不存在与善意第三人的利益冲突。一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部的购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，一方在婚前就取得了房产的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。

根据共同财产说，我国《物权法》的规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。所以，不管购房人签订购房合同或按揭贷款的时间如何，房屋的产权只能以房屋登记簿和取得的时间为准来进行判断，而不应考虑其他的因素，否则房产登记就会失去其物权公示的意义。另外，财产所有权的取得如果都要以引起其变动的原因来判断的话，那么在婚后取得的财产中(比如工资、奖金、知识产权等)有相当一部分都是由婚前一方的个人劳动所引起，这些财产是否也是一方的个人财产?答案显然是否定的。

根据混合说，此类房屋实际上是婚前个人财产（婚前个人支付首付及还贷部分）与婚后共同财产（婚后双方共同还贷部分）的混合体，完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平。一方用婚前财产支付了首付款或者偿还了部分银行贷款，这部分财产属于婚前财产，并不因婚姻关系的缔结而消灭，也不因婚姻关系的缔结而转化为夫妻共同财产，按照婚姻法关于婚前财产归个人的规定，应该予以确认和保护。婚后取得的房屋所有权的价值中，含有按揭贷款一方的婚前财产。另一方面，买受人婚前支付的首付款或者偿还的银行贷款，只是房屋所有权价值的一部分，而婚后夫妻用共同财产偿还的银行贷款，也凝结在房屋所有权的原始价值之中，从而构成了房屋所有权价值的另一方面[8]。

以上三种理论中，个人财产说认为应当注重对个人财产的保护，并从债权自然转化的角度进行了阐述，具有一定的合理性，但物权设立登记制度在此不予适用的正当性难以让人信服。同时，虽然离婚诉讼只是夫妻双方之间的争议，但对房屋权属定性的结论却可能涉及到第三方的利益，仅将研究局限在夫妻之间过于理想化。共同财产说将物权法上的物权登记适用到婚姻法中夫妻共同财产所得认定上，实现了婚姻法和物权法之间的衔接，避免了二者适用上的冲突，但容易引发的争议在于放大了不动产权利证书的取得时间对于房屋权属的影响，易发生显失公平的现象，特别是对于产权登记一方的利益保护不够。混合说从房屋资金来源的角度将个人财产与夫妻共同财产严格区分，对于权属分析具有积极的意义，但是混合体并不是一个法律上的概念，在现行法律框架内，对其本身如何准确界定即是一个问题。

由于房屋权属界定上存在着较大的分歧，在关于此类房屋增值利益的性质认定及分割问题上，司法理论上也存在个人财产说、共同财产说及合理补偿说三种观点。个人财产说认为，在婚前按揭房屋属于夫妻一方个人财产时，房屋的增值部分属于夫妻个人财产，离婚时不应参与分割，应当归房屋所有人个人所有。因为房屋增值分为主动增值和被动增值，主动增值属于夫妻共同财产应当予以分割，被动增值属于夫妻个人财产不予分割。按揭房屋的增值是由于市场变化所致并不存在共同经营共同努力的情况所以应当属于被动增值不予分割。

共同财产说认为，增值利益应当属于夫妻共同财产，由夫妻双方享有并予以分割。该观点认为，根据婚姻法解释二规定，“一方以个人财产投资取得的收益”属于“其他应当归共同所有的财产”，由于房屋本身的特点使其往往具有投资和消费的双重属性，二者一般难以区分，所以将购买抵押贷款房屋的行为视为一种投资行为，将投资性房产的增值部分认定为夫妻共同财产应当予以平均分割。这符合公平正义理念，也符合另外一方在缔结婚姻和共同还贷时对信赖利益的期待。

合理补偿说在基于房屋属于夫妻一方婚前个人财产的基础上认为，房屋的增值不是孳息也不属于投资性收益，是由于市场变化，国家宏观调控等政策性原因造成的，应当属于夫妻一方的个人财产由房屋所有权人享有。但是在婚后另一方参与了共同还贷对房屋的增值保值作出了一定的贡献，因此夫妻婚姻关系解除时，对于房屋的增值部分应当由房屋所有权人对另一方配偶予以合理补偿。

个人财产说与合理补偿说在界定房屋的权属性质为个人财产的基础上，结合增值利益的产生原因对分割原则进行了阐述，二者的区别在于个人财产说不考虑共同还贷的增值，合理补偿说则从平衡夫妻双方利益的角度予以了考虑，就此而言，个人财产说过于僵化，合理补偿说更加符合情理，在实务中更具可操作性。共同财产说认为应当秉持公平正义保护配偶一方利益予以分配值得肯定，但是其认为增值利益属于投资性收益并不准确，而且完全平均分割漠视了一方婚前个人出资的增值，也并不是真正意义上的公平。

（三）问题的解决

婚前按揭房屋及其增值利益的权属认定、分割原则等所涉问题应当在逻辑统一的基础上，综合予以分析。房屋权属的确定是前提，直接关系到房屋增值利益的归属等问题判断，必须首先对权属作出清晰的界定，并以此为基础，合理进行分割。房屋权属认定应当把握的原则：一是具有法律上的依据，二是便于实务中的操作。以此为指导，我们认为，以房屋物权取得时间和购房财产来源为标准，将婚前按揭购买，婚后共同还贷，产权婚后登记在婚前购买一方名下的房产认定为夫妻共同财产更加合理。

我国物权法规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。不动产登记簿是物权归属和内容的根据。婚前按揭房屋作为不动产，其物权设立应当遵循物权法的规定，只有完成了不动产登记，权利人才由债权实现了物权，取得了真正物权上的权利，而这是确定权属性质的前提。在此基础上，才能进一步确定是夫妻共同财产还是个人财产。一般认为，我国婚姻法确立的是婚后所得财产共同制，即只要是婚姻关系缔结后取得的财产，推定为属于夫妻共同财产。对于婚后进行产权登记取得物权的房屋（实务中往往以取得产权证为准），属于夫妻共同财产。一方无需通过变更登记，即成为另一方婚后取得的房屋的共有权人，这是婚姻法适用效力的体现。婚姻法第18条规定婚后所得归夫妻共同所有隐含的内容是夫妻双方基于身份关系的缔结，在共同生活中取得的财产凝结了双方共同的劳动和努力，即使劳动和创造的方式不同。婚前按揭房屋在婚后由夫妻双方用共同财产还贷，体现了夫妻双方的协力，另外一方对房屋的取得做出了贡献，因此将房产认定为夫妻共同财产在实质上亦是合理的。房屋属于夫妻共同财产是基于婚后取得权属证明以及房屋中凝结了夫妻共同劳动。至于一方劳动或夫妻共同劳动在其中所占的比重则不是权属认定时考虑的问题，而应在分割时予以考虑。

权属认定是基础，但问题的核心却是分割。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第8条规定：夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。对于此类婚前按揭房屋，应当照顾出资比例予以分割。夫妻共同财产均等分割的原则是建立在夫妻所得财产全部凝结了双方共同劳动基础之上的，在无法具体区分的情形下，均等分割保护了双方当事人的利益。而婚前按揭房屋的特点在于其出资中有一部分明确的一方婚前个人财产，这就涉及到一方个人财产婚后转化的问题。我国婚姻法解释一第19条明确规定：“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外”。也就是说，婚前购房时一方的个人出资仍然属于一方个人财产，该部分出资应视为一方对共同财产的贡献，分割时应当考虑该部分份额，而不应当作为共同财产予以分割。夫妻共有财产的性质不排斥共有关系终止时根据贡献大小按份分割。因此，在分割时，应当区分一方个人财产和夫妻共同财产的份额，这是对个人财产的尊重和保护，也是公平公正的体现。

在确定了分割的基本原则后，具体操作时重点是把握增值利益的分割。首先应区分增值利益与孳息、投资收益；其次应当区分一方个人财产的增值利益与共同财产的增值利益。增值利益不是孳息，也不是投资收益，较二者而言是独立的概念。孳息是从原物本体中产生的物，可以分为天然孳息和法定孳息。增值利益则是受市场规律及国家政策的影响产生的，孳息可以与原物分离，而增值利益是房屋价值的一部分，无法与其分离。投资收益一般是指以盈利目的，通过花费时间、精力经营取得的利益，凝结了人的劳动在其中。而增值利益则是被动产生的，一般不包含人为的因素。关于三者的归属，根据婚姻法解释二的规定，一方以个人财产投资取得的收益，属于夫妻共同财产。根据婚姻法解释（三）的规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。因此，对于婚前按揭房产中一方个人婚前出资产生的增值利益，应当归一方所有不予分割。对于婚后共同出资还贷产生的增值利益，归双方所有予以分割。关于分割的具体计算方式，目前实践中也做法不一，主要包括两种，一种是用婚后共同还贷的部分/房屋的总成本（包括购房的首付、贷款及利息）*房屋的现值/2。另外一种是婚后共同还贷的部分/房屋的总成本（包括购房的首付、贷款及利息）*（房屋的现值-未偿还完贷款）/2。对于两种计算方式，比较而言，我们认为第一种计算方式相对公平，给予了双方当事人利益上的综合考虑。而第二种公式将房屋未偿还完贷款从现值中予以减去并不合理，这对未分得房屋的一方是不公平的。因为其应当享有的利益应当是其付出的成本占总成本的比例所对应的现值价值，对于未偿还完贷款部分，其将无法享受相应的增值利益，从权利义务平衡的角度出发，其不应当承担未偿还贷款。但需要指出是，第一种公式亦存在缺陷，即其并没有考虑夫妻双方关系缔结时的房屋价值。在目前房价高涨的情形下，如果仅以解除婚姻关系时的房屋现值为依据对购房一方并不公平，应当考虑婚前已经增值利益的归属。我们认为，较为合理的方式是对缔结婚姻关系时、解除婚姻关系时的房屋价值分别作出评估，用房屋的现值减去缔结婚姻时房屋的价值后作为夫妻关系存续期间增值利益进行分割，得出的公式应当是一方获得的款项=婚后共同还贷的部分/房屋的总成本（包括购房的首付、贷款及利息）*（房屋的现值-婚前增值）/2+婚后共同还贷的部分/2。当然，这一公式只是严格按照出资额计算了一个基准，具体分割时，还应当结合照顾女方和子女的原则综合考虑。

通过以上的分析，我们认为，对于婚前按揭房屋的权属，虽然有不同的观点，但以物权登记时间和凝结夫妻协力的为标准认定为夫妻共同财产是合理的，也便于实务中的操作。如果房屋属于一方个人财产，本身不应当分割，即使可以给予补偿，但将房屋判归非登记一方则过于牵强。只有在将房屋界定为夫妻共同财产的情形下，在具体分割房屋时，才可以考虑双方的经济能力、离婚后生活需要等因素，将房屋判决给非登记一方。在确定房屋归属后，在计算房屋折价款时，要考虑一方婚前出资，对于一方婚前出资及对应的增值利益，一般不予分割，主要应就夫妻双方婚后共同还贷及其增值部分进行分割。

二、婚后购房父母出资的房屋权属认定以及分割

（一）存在的问题

关于婚后父母出资购房问题，审判实践中存在的主要问题是对父母出资性质和赠与对象认定把握不一致。

关于父母出资性质方面的认定，如在有的案件中，原告起诉主张分割婚后购买、登记在被告名下的房屋，法院认为，案件审理过程中，被告母亲向法院申请，以诉争房屋是自己出资购买，赠与给被告为由主张权利，故本案不作处理，财产权利人之间应另行解决。而在有的案件中，原被告双方婚后购买房屋，登记在被告名下，原告主张诉争房屋首付款中20万元由其父母出资，被告认为该款项是原告父母的资助。一审法院审理后认定，原告父母出资的20万元，应属共同债务由原被告负担，双方各承担50%的份额。被告主张是原告父母的资助但未向法庭提供相应证据予以佐证，法院不予采信。被告不服提起上诉，二审法院认为，关于原告父母在双方购置房屋时的20万元出资问题，原告主张该款项系借款，但其提供的相应证据不足以证明借贷关系，法院不予采信。一审法院在此问题上，将举证责任分配给被告属于举证责任分配错误，不符合法律规定。该款项应当视为赠与。

在出资对象认定上，如有判决认为，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。本案中，原被告在双方缔结婚姻关系后数月内即购买了涉诉房屋，购买房屋的首付款及贷款系被告本人及其父母实际支付，被告父母未明确表示赠与被告个人，故应认定被告父母的出资是对原被告夫妻的赠与。而在另外判决中，原被告双方婚后购买房屋，登记在原告名下。法院审理后认为，原告父母的出资，亦是原告对房屋的贡献，考虑该因素，原告在分割房屋时分得的比例应当在原审判决基础上提高，实际上认定的是对登记子女一方的赠与。

（二）问题的分析

1、立法层面原因

关于父母出资为婚后子女购房，婚姻法解释二和解释三均予以了规定。婚姻法解释二第二十二条第二款规定：当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。从司法解释二第二十二条的规定可以看出，对于婚后父母出资的性质，是作为对子女的赠与来予以认定的。但是适用这一条的前提是没有证据证明在父母出资时有其他明确的意思表示，如借款或者共同购房等。司法实务中，即使当事人在诉讼时出具借条、父母书写的说明等证明父母出资实际上是借贷、共同购房的情形较多，但是如果不能证明双方均知晓，按照该条规定推定是对双方的赠与。但是，随着婚姻法解释三第七条规定的出台，情况发生了变化。婚姻法解释三第七条第一款规定：一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。从文字表述上看，解释三第七条第一款将父母婚后赠与对象限定为登记子女一方，与解释二第二十二条中赠与双方的规定产生了冲突。根据解读，婚姻法解释三第七条第一款中“婚后由一方父母出资为子女购买”是对后面“不动产”的修饰，强调的是不动产，赠与标的物是不动产而非出资，并没有“婚后用夫妻共同财产还贷”或“婚后用夫妻共同财产部分出资”的用语。最高法院司法解释起草人在不同场合对该条的适用进行了限制，即：其一，一方父母全额出资且产权登记在出资人子女名下的；其二，购买不动产的目的是“为子女”，而非为父母本身。也就是说，解释三第七条有严格的适用条件，与解释二第二十二条不同。但解释三第七条确定的将“产权登记”与“确定赠与一方”进行了衔接作为判断父母出资购房真实意图依据的标准，能否适用在婚姻法解释二第二十二条第二款中，不能得出完全否定的结论。并且，当父母出资虽然不是全额，是绝大部分如99%的情况下，对父母出资意图判断的根据截然不同，难以有正当性的解释。

2、司法理论层面的分析

关于父母为子女购房出资的性质，目前理论界主要有赠与说、借贷说、共同购买说三种。赠与说认为，父母为子女购房出资是基于双方之间的血缘亲情，一般并不期待子女支付相应的对价，因此本质上是以亲情为基础的赠与。借贷说认为，在当今的高房价和高离婚率并存的情势下，父母通常不愿子女在离婚时让子女配偶分走其出资部分，而且现实生活中存在大量没有书面证据的借贷关系，将出资推定为赠与并不利于保护父母的合法权益，故而应将出资视为借贷关系。共同购买说认为婚姻法解释二第二十二条仅是对赠与对象的推定，有关父母出资的性质认定还需父母有明确的赠与意思表示，否则若父母和离婚当事人共同生活即认定归父母和离婚当事人的家庭共有。

就上述三种观点而言，借贷说认为应予考虑父母的利益值得肯定，但是将否定借贷关系存在的举证责任分配给离婚时的另外一方显失公平，造成事实上举证不能。共同购买说考虑了出资主体的多样性，但其将条件限定为父母应当明示，这不符合我国的国情，且容易将问题复杂化。“赠与说”主张如果没有明确的证据如借款合同等用以证明父母出资是集资共同购房或借贷，则推定父母的出资性质为赠与。但是，当婚姻关系存续时间较短的情况下，按照此说的观点处理，公平性又会受到质疑。

关于婚姻法解释二第二十二条能否适用登记与确定赠与衔接的标准，即如何确定部分出资赠与对象时，有观点认为，如果父母只是支付了房屋价款的一部分，其余款项由夫妻双方共同支付，则出资父母并不能取得房屋的所有权，也就无法决定将房屋赠与自己子女并将房屋登记在自己子女名下。父母部分出资时一般只能决定其出资份额赠与何方，在欠缺出资时而非离婚诉讼时确定赠与一方的有关证据情况下，按照婚姻法婚后所得赠与归夫妻双方共有的原则，将父母出资部分认定为向夫妻双方的赠与更加合理合法。而另有观点认为，在父母部分出资的情形下，鉴于房屋产权登记在出资方自己子女名下，将父母出资部分认定为只向自己子女的赠与更加合理合法。

（三）问题的解决

我们认为，对于父母出资为子女购买房屋的情形，如无特别约定或相反证据，应当认定为是父母对子女的赠与。对于一方提出出资系其他性质时，要从严掌握，应从书面材料形成的时间、资金的流转、当事人陈述等多方面综合予以认定。至于赠与的对象，婚姻法解释三第7条第1款确定的理念是将登记作为确定赠与一方的标准，因为司法解释三出台在后，在目前对婚姻法解释二第二十二条第二款关于判断父母明确意思表示有争议的情况下，按照婚姻法解释三确立的标准予以解释是合理的，可以使得婚姻法解释二第二十二条的规定与婚姻法解释三第7条规定之间有很好的衔接。即父母婚后部分出资，房屋登记在己方子女名下的，该出资视为仅对自己子女的赠与。在分割利益时，该部分出资作为子女个人财产予以考虑。

三、离婚协议中涉对子女房屋赠与问题

（一）存在的问题

实践中的一部分离婚协议里，涉及对子女的房屋赠与问题，认识上存在争议，争议的焦点主要集中于夫妻离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，离婚后反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款，如何处理？这里存在着同案不同判的情况。如有的观点认为：赠与的房屋权利尚未转移，而且该赠与也不具有社会公益、道德义务性质，因而判定赠与人享有任意撤销权。而有的观点认为不能撤销，但是理由不同。有的观点认定赠与的房屋权利尚未转移，但男方主张撤销离婚协议中房屋赠与条款的理由，不符合《合同法》第一百九十二条规定；有的观点认为：离婚协议书系双方以离婚为条件而达成，男方作为提出离婚一方，为达离婚之目的对双方财产的处理及安排所做承诺，均有其自身利益之考虑。至于离婚协议内容是否公平、等价之判断，因涉及身份关系皆由个人不同感受而有不同，他人无从评价。男方亦未证明离婚协议存在欺诈、胁迫等情形。现双方婚姻关系已解除，男方在本案中将离婚协议中涉及的财产部分单独提出进行评价，进而以协议内容显失公平且其无履行赠与能力为由，主张要求撤销部分条款的请求不能成立。还有的案件虽然是法院调解离婚协议中的“夫妻共同房产赠与其子”的条款，以相关房产产权未转移，自己离婚后患重病、经济困难为由请求撤销，法院以离婚后，以身患疾病需要救治为由不同意履行对诉争房屋的处理约定，并要求分割诉争房屋，法律依据不足，亦有违诚信为由驳回诉讼请求。可见，在离婚纠纷中，针对离婚协议中涉及的赠与子女房产条款能否撤销，司法实践存在分歧。

（二）问题的分析

离婚协议，是以夫妻双方解除婚姻关系为前提，所达成的关于财产分割、子女抚养与探视等内容的书面协议。可见，其具有人身和财产双重性质的合意，是复合型协议，不同于一般意义上的合同。

婚姻法解释二第八条和第九条的规定实际上已经将离婚协议中的身份关系部分与财产关系部分加以区分，仅仅将财产分割部分明确为在符合规定的情况下可能被撤销或变更。而婚姻法解释三第六条的规定，即赋予了夫妻一方就赠与合意，但在财产权利转移前的可撤销权。也就是说，《合同法》第186条，除了经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是可以撤销的，同样适用于夫妻之间的赠与协议。于是，理论上就有观点认为，在涉对子女房屋赠与问题上，应当类推适用婚姻法解释三第六条的规定，即使夫妻离婚时就夫妻共同财产赠与子女已达成合意，但在财产权利转移前，任何一方均可撤销赠与。因为离婚协议中涉对子女房屋赠与问题不属于该条款规定的除外情形，赠与人可以行使任意撤销权。

由于离婚协议的特殊性，对于离婚协议是否应当适用合同法法律及司法解释没有明确规定。离婚协议是因当事人之间身份关系的变化而引起，具有明显的人身属性，所以，关于离婚协议的财产内容在什么条件下才能适用合同法的规定，解释三第六条并未明确，关于离婚协议中对子女房屋赠与问题也并未涉及。

（三）问题的解决

我们认为，婚姻法解释三第六条规定并没有将双方达成离婚或者其它事项合意作为适用条件，只是单一的涉夫妻间房产赠与行为。而且根据理解，该条中约定的“一方所有的房产”应当严格限制在一方享有完全所有权的房产，不包括一方在夫妻共同房产中的份额。这些情形与离婚协议中赠与子女房产的情形并不一样。而且婚姻法解释二第八条和第九条，就离婚协议中财产分割纠纷的可诉性以及离婚后的撤销、变更条件已经做了明确规定，无类推适用解释三第六条之余地。

离婚协议中对子女房屋赠与条款之所以不能任意撤销权，主要还是源于协议的复合性特征。就财产分割协议所涉及的赠与条款，与解除婚姻关系密不可分，不能简单的认为离婚协议中涉及的人身问题适用婚姻法的规定，财产部分适用合同法的规定。夫妻双方以离婚为目的，经过慎重考虑、反复协商，最终形成了包括：解除婚姻关系、共同房产赠与子女的约定、子女抚养、共同财产分割、离婚损害赔偿等内容的“一揽子”协议，协议达成的过程往往包含了夫妻双方的各种利益考量、博弈和让步。如果在双方离婚后允许就对子女房屋赠与条款这个协议的重要组成部分任意撤销权，无疑将改变离婚协议的整体性和确定性。还“会为恶意一方实现既离婚又占有财产的不法目的提供法律借口，这不仅会给其未成年子女造成伤害，也与法律精神相悖。”婚姻法解释三第十四条规定：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割”，同样是基于离婚协议的复合性特征，对于“协议离婚”这个目的未成就时，认定离婚协议未生效。

基于以上分析，夫妻离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，离婚后反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款的，一般不予支持。

上述观点一判定原告有任意撤销权，属于适用法律不当；观点二中，一审法院依据《合同法》第192条的法定撤销权条款驳回原告诉讼请求，其判决结果正确，但法律依据欠准确，有顾左右而言他之嫌。二审法院观点正确并且论理较为透彻，准确的把握了离婚协议的本质，值得肯定；案例三属于赠与人主张在赠与后患重病，经济状况显著恶化，请求撤销赠与。法院最终是以诚信原则为依据，驳回了原告请求撤销赠与的请求。就该问题，能否适用《合同法》第195条赠与人的“穷困抗辩权”条款，免除赠与义务，婚姻法及司法解释并未给出明确答案，值得理论和实务界研究。对此，有学者认为，使用“法律约束力”条款，从朴素的感情来说，对于赠与人过于苛刻，主张倾向于免除赠与人的赠与义务。我们同意上述观点，如果赠与人确实发生了在订立离婚协议时无法预料的突发变化，如因生产经营变故、投资风险、突患重病等造成经济状况显著恶化，自身生活陷入困境，再履行赠与义务将雪上加霜，则可以免除赠与义务。因为，此情况下，赠与人已丧失当初订立协议时的赠与能力和基础，再强求其履行赠与义务，不仅有违公平，甚至有违人道，在法院能够认定上述情形时，应当判定免除赠与义务。当然，法院对此应当严格把握标准，避免撤销权行使的随意性。

（原文名《关于离婚诉讼中涉城市房产疑难问题的调研报告》）

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