五一特辑丨@劳动者：“锦之渝 渝之锦”双城法官说为您保驾护航→
劳动关系是社会经济关系的重要组成部分，劳动关系的稳定与和谐是影响地区经济发展、社会和谐稳定的重要因素。
“五一”国际劳动节来临之际，成都锦江法院、重庆渝中法院特意选取两地法院司法实务中较为典型的劳动争议问题，为大家送上丰盛的法律大餐，进一步提升劳动者和用人单位的劳动法律素养，提高用人单位依法用工管理意识，增强劳动者维护自身权益的能力，促进社会主义和谐劳动关系的构建。
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“锦之渝 渝之锦”双城法官说之
——劳动权益保护篇
1. 建立劳动关系时，应注意什么？
谢菲法官
FA GUAN SHUO
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，自用工之日起，劳动者与用人单位即建立劳动关系，用人单位应当在一个月内与劳动者订立书面劳动合同，还需尽快为劳动者办理社会保险手续。也就是说，“试用期”间劳动者与用人单位之间已建立劳动关系，除了法律规定的情形外，试用期时，劳动者应享有的权利与“正式员工”是一样的，用人单位也应当签订劳动合同，并为劳动者办理社会保险，除法定情形外，用人单位不能随意解除劳动合同。很多用人单位以及劳动者认为的试用期间不签劳动合同、不缴纳社保、“想辞退就辞退”的想法是不正确的。
李成玲法官
FA GUAN SHUO
用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等，用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明；用人单位与劳动者订立的劳动合同应当具备岗位、劳动报酬、合同期限、工作时间等必备条款外，双方还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
除此之外，用人单位招用劳动者不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。当用人单位提出前述要求时，劳动者有权拒绝。
2. 关于社会保险，您知道多少？
李成玲法官
FA GUAN SHUO
根据《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》《失业保险条例》等相关法律法规的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险并缴纳社会保险费，包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险。用人单位未依法为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向相关社会保险机构进行投诉，要求用人单位补缴，给劳动者造成损失的，劳动者可以要求用人单位予以赔偿。
值得注意的是，因社会保险系保障劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等特殊情况下依法从国家和社会获取物质帮助的权利，关系到千千万万劳动者的共同利益，即便用人单位取得劳动者的同意放弃购买社会保险，该协议也因违反法律强制性规定而应认定为无效，不能免除用人单位为劳动者办理社会保险的法定义务。
谢菲法官
FA GUAN SHUO
部分用人单位未为劳动者参保工伤保险，但为劳动者投保了商业保险，劳动者发生工伤后，用人单位以此主张免除工伤保险赔偿责任或要求以商业保险金抵扣劳动者应享有的工伤保险待遇，也是不符合法律规定的。职工的商业保险权利系基于保险合同而发生的债权，工伤保险系法律赋予工伤职工的法定权利。二者在权利来源、请求权基础、基础事实等方面均存在不同，用人单位不得以投保商业保险的形式替代其办理工伤保险的义务，若无约定，也不得以职工从保险人处获得的商业保险金品迭用人单位应当承担的工伤保险待遇。
3. 用人单位单方调整岗位，可以拒绝吗？
李成玲法官
FA GUAN SHUO
用人单位具有用工自主权，有权根据生产经营的需要依法对劳动者进行管理和安排，但这种权利的行使应当合理合法，不能滥用。当用人单位单方调整岗位时，应从以下方面判断用人单位是否是依法行使其用工自主权：
首先
综合考虑用人单位单方调岗是否合法。一是用人单位是否存在调岗的法定原因，二是用人单位是否履行调岗的法定程序。用人单位单方调整劳动者岗位的情形应当符合法律规定和合同约定，且明确告知劳动者新岗位的具体内容、工资福利、考核办法等，同时要给予劳动者申诉的渠道，充分听取劳动者的意见。
其次
还要综合考虑用人单位单方调岗是否合理。就岗位类别而言，新岗位应与劳动者个人能力相匹配，工作内容原则上应相同或相近，不能具有歧视性、侮辱性和惩罚性。就岗位薪资而言，新岗位待遇显著降低的，用人单位应当具备合法降薪理由等。就工作地点而言，用人单位应根据实际经营情况合理调整工作地点，原则上不应超过劳动者通勤的合理范围等。
因此，若用人单位单方调岗合法、合理，劳动者应当服从用人单位的用工安排；相反，劳动者则应在履行原劳动合同的基础上通过合法合理的渠道向用人单位进行申诉，并要求用人单位进行改正。
谢菲法官
FA GUAN SHUO
用人单位应当结合自身的经营需要和劳动者的实际情况，依法制定和执行调岗等管理措施。考虑到单方调岗可能会对劳动者的合法权利造成一定影响，用人单位在面临生产经营或管理的调整时，应首先选择与劳动者充分协商，尽量通过变更或补充签订劳动合同等协商一致的方式进行；若未能协商一致，也应结合劳动者的实际情况依法依规作出调整，充分保障劳动者的合法权益。
4. 劳动关系解除或终止后，用人单位有哪些义务？
谢菲法官
FA GUAN SHUO
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同解除的原因包括：用人单位与劳动者协商一致解除、劳动者提出解除和用人单位提出解除。劳动合同终止主要是指由于出现了一定的法律事实导致劳动合同确定的权利义务终结，比如劳动合同期满、劳动者达到法定退休年龄、用人单位被依法宣告破产等情形。
但无论是何原因导致劳动者未再在用人单位继续工作，劳动者在离职前都应按照约定办理工作交接，用人单位也应当依照法律规定在办理工作交接时结清工资。同时，用人单位还应当向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。若用人单位依照法律规定应当向劳动者支付经济补偿或赔偿金的，也应当在办理工作交接时一并支付。
需要注意的是，若劳动者与用人单位签订劳动合同的同时还签订了竞业限制协议，在劳动者离职后，用人单位应当按照约定及时足额向劳动者支付竞业限制补偿金，劳动者在离职后也应当遵守竞业限制协议的约定。
李成玲法官
FA GUAN SHUO
此处还需强调，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务，用人单位无法定理由或未经法定程序，不得解除劳动合同。若用人单位违法解除劳动合同，则劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，向用人单位主张继续履行劳动合同；劳动者不要求继续履行劳动合同或双方劳动合同客观上不适宜继续履行的，劳动者可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向用人单位主张违法解除劳动合同的赔偿金。
5. 发生纠纷后，劳动者应如何维权？
谢菲法官
FA GUAN SHUO
发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以通过工会或者第三方共同与用人单位协商。例如，若纠纷发生在成都市锦江区可通过锦江区劳动纠纷联调中心进行调解处理；若纠纷发生在重庆市渝中区，则可通过渝中区诉调对接中心进行调解处理。再请求人民法院确认调解协议的效力。以此可以最短时间维护劳动权益。
李成玲法官
FA GUAN SHUO
若协商不成的，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动者对仲裁裁决不服的，依法应当自收到仲裁裁决书之日起十五日内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的人民法院提起诉讼。不过，还会出现另外一种情况即劳动者提起仲裁后，劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定，此时，劳动者也可以向人民法院提起诉讼。劳动者应当注意的是，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动者应当及时行使权利，避免仲裁时效经过，诉求不能得到支持。
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“锦之渝 渝之锦”双城法官说之
——工伤认定篇
认定工伤是否以缴纳工伤保险费为前提？
周彦洵法官
FA GUAN SHUO
《工伤保险条例》的立法目的首先是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位未为职工缴纳工伤保险费的，不影响职工的工伤认定，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，用人单位应向职工支付工伤保险待遇。双方就此发生纠纷的，职工可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
李冰心法官
FA GUAN SHUO
此外，实践中有的劳动者与用人单位协商约定不缴纳工伤保险费，但工伤参保缴费属于法定义务，职工和用人单位协商排除该法定义务的约定不具有法律效力。因此，即便劳动者、用人单位双方协商约定不缴纳工伤保险费，亦对工伤认定不造成影响。
如果用人单位拒绝帮我申报工伤，我该怎么办？
周彦洵法官
FA GUAN SHUO
为职工申报工伤是用人单位的法定义务，若用人单位不为劳动者申报工伤或者用人单位超过申报期限的，根据《工伤保险条例》第十七条第二款之规定，工伤职工或其近亲属可以直接向人社部门提出工伤认定申请。特别要提醒的是，职工自行申报工伤也有时限要求，应当在事故之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内提出。
李冰心法官
FA GUAN SHUO
《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见》（劳社部函[2004]256号）第五条规定，用人单位未按规定为职工提出工伤认定申请，受到事故伤害或者患职业病的职工或者其直系亲属、工会组织提出工伤认定申请，职工所在单位是否同意（签字、盖章），不是必经程序。
上下班途中发生交通事故，但是交管部门未出具事故认定书，能否认定为工伤？
周彦洵法官
FA GUAN SHUO
根据《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，职工在上下班途中发生交通事故的，只有在自身不承担主要责任的情况下，才符合认定为工伤的情形。若交管部门未出具事故认定书划分事故责任，职工可以提交发生法律效力的裁判文书证明自身责任。若既无事故认定书，也无裁判文书认定事故责任，人社部门应在调查后认定职工是否承担事故主要责任，或者根据举证责任的分配依法作出工伤认定决定，职工应当配合调查。
李冰心法官
FA GUAN SHUO
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
据此，在进入行政诉讼程序后，人社部门应当对其所作认定结论承担举证责任。人社部门认为不属于工伤的，其举示的证据应当足以证明职工对交通事故负有主要责任。人社部门在行政程序中无法确认职工对事故是否负有主要责任的，原则上应当根据已有证据，作出有利于职工的解释和认定。
我应该向哪个地方的人社部门申请工伤认定？
周彦洵法官
FA GUAN SHUO
根据《工伤保险条例》第十七条第一款之规定，统筹地区社会保险行政部门是受理工伤认定申请的行政主体。实践中，地方法规也通常对此作出了规定。以《四川省工伤保险条例》为例，已参加工伤保险的，参保地的同级社会保险行政部门是作出工伤认定的主体；而未参加工伤保险的，用人单位生产经营地的县（市、区）社会保险行政部门是认定主体。
李冰心法官
FA GUAN SHUO
《劳动和社会保障部关于实施<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第七条规定，未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》也有相应规定。举个例子，重庆市渝中区某企业没有为职工李某参加工伤保险，李某在成都市锦江区工程建设项目工作中受伤，应当向生产经营地锦江区的人社部门提出工伤认定申请。
认定工伤是否以存在劳动关系为前提？
李冰心法官
FA GUAN SHUO
根据《工伤保险条例》第十八条之规定，提出工伤认定申请的，应当提交与用人单位存在劳动关系等材料。原则上，认定工伤需要以用人单位与职工存在劳动关系（包括事实劳动关系）为前提。但随着工伤保险制度的实施，出现了用人单位通过违法转分包、挂靠等方式规避用工风险的现象。
周彦洵法官
FA GUAN SHUO
对此，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项、第五项已明确规定，在用工单位违法将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的情形下，以及被挂靠单位聘用的人员因工伤亡情形下，工伤认定则不以聘用人员与用工单位存在劳动关系为前提。
职工不能确定违法分包单位，应该申请由哪个单位承担工伤保险责任？
周彦洵法官
FA GUAN SHUO
建设工程领域中，多次转包、分包的情况较为常见，受伤职工可以要求工程总包方提供分包合同以确定用工主体，也可以结合工资发放方、招工方以及现场管理人员确定用工主体。
李冰心法官
FA GUAN SHUO
通过上述方式仍不能确定的，可以起诉要求确认与总包方存在劳动关系，或直接以总包方为用工单位申请工伤认定，由人民法院或人社部门调查转分包的相关事实。
“五一”国际劳动节来临之际
向所有劳动者致以最诚挚的敬意
愿每一位劳动者在生活、工作中
都感受到公平与尊重
祝所有劳动者节日快乐！
供稿｜锦江法院 渝中法院
编辑｜一糖
校对｜橙橙
校审｜贵香
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