著作权人与肖像权人使用人像摄影作品需要双向许可

人像摄影作品之上既有著作权，又有肖像权，在权利人或第三方使用人像摄影作品时可能产生权利冲突的问题。

目前，著作权人与肖像权人之间采用“双向许可制”互相牵制，即无论哪方使用人像摄影作品都需要经过对方的同意，且可要求支付相应报酬。

对于摄影师而言，享有人像摄影作品的著作权，有权控制肖像权人的使用。例如，在“株式会社S.M.Entertainment诉上海韩束化妆品有限公司、江苏苏雪达电子商务有限公司、鹿晗著作权侵权案”[（2016）沪73民终121号]中，SM公司员工为包括鹿晗在内的EXO组合拍摄了相关宣传照片，并于2013年12月在SMTOWNWEEK演出活动中首次公开使用并现场销售了包含涉案鹿晗照片在内的套图相册，SM公司主张对涉案照片享有著作权。此后，SM公司发现，鹿晗、韩束公司、苏雪达公司未经其许可，在相关线上专卖店、线下专卖店擅自使用、复制以及通过互联网络向公众提供涉案照片，用于宣传韩束公司的产品。法院最后判决韩束公司、苏雪达公司侵权成立。

同理，对于被拍摄者而言，享有摄影作品中的肖像权，有权控制著作权人的使用。例如，国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项的规定，由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守《民法通则》第100条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。第4条规定，如果本案的原、被告在拍摄照片时都明确被告将以复制、发行广告等方式营利使用照片、或者在没有协议的情况下，有理由认为原告明知被告将营利性使用照片并且没有提出异议，应认为，即使照片著作权属于原告，被告应有权在其经营活动范围内营利性使用照片。但是，被告付给原告的报酬应与原告应得的报酬相当，可参照其他广告公司或者影楼拍摄类似照片的酬金。如果双方没有明确被告将营利性使用照片，或者没有理由认为原告明知被告将营利性使用照片，在著作权属于原告的情况下，被告欲营利性使用照片，应事先取得原告的许可。

对于第三人而言，使用人像摄影作品要经过著作权人和肖像权人的双重许可。

关于新闻报道中是否可以合理使用肖像的问题，新闻报道中可以不经肖像权人的同意使用肖像权人的肖像，但该肖像必须是出于为新闻报道服务的用途，且是新闻报道的必要组成部分。例如，在“刘翔诉《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司及北京中友百货有限责任公司肖像权纠纷”[（2005）一中民终字第8144号]中，《精品购物指南》将刘翔奥运会决赛时的冲刺镜头作为当期的人物封面，一审法院认为法律许可媒体在进行特定意义事件相关的报道中合理的使用其肖像，精品报社、卓越公司对刘翔相关事件进行回顾性报道并使用刘翔在公共领域中肖像的行为，不构成侵权。然而，二审法院认为，封面刊载的刘翔肖像不是单纯的新闻报道，虽然不存在“利用刘翔肖像做广告”，但就封面的整体设计所反映出的整体视觉效果而言，确实足以令公众产生“刘翔在为中友公司做广告”之误解，精品报社在发布千期专刊封面广告之时，未尽力注意避让他人的肖像权，侵犯刘翔的肖像权。

至于，如何界定“新闻报道”和“营利目的”，在实践中均有不同的理解,需要具体问题具体分析。

作者：郑金晶

单位：浙江天册律师事务所

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