贴牌加工是否构成商标侵权，最高院近日终审定调（判决书word版）
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该案由宁波市中级人民法院一审，经浙江省高级人民法院二审、最高人民法院提审，历时近5年，终于尘埃落定。
附：民事判决书部分内容
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2014）民提字第38号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：浦江亚环锁业有限公司
被申请人（一审原告，二审上诉人）：莱斯防盗产品国际有限公司
本院认为，根据当事人的再审申请及答辩意见,本案的争议焦点是亚环公司之行为是否构成侵犯莱斯公司“PRETUL”商标专用权，以及亚环公司之行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。
本院认为，《中华人民共和国商标法》（2001年修订，以下简称2001年商标法）第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和顏色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。《中华人民共和国商标法》（2013年修订，以下简称 2013年商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。虽然前述商标法四十八条规定之“用以识别商品来源的行为”系2013年商标法修改时新增加，但并不意味着商标法对商标法关于商标的使用有了本质的变化，而是对商标的使用进行的进一步的澄清，避免将不属于识别商品来源的使用行为纳入商标使用范畴，进而导致商标法第五十二条的扩大适用。因此，虽然本案应当适用2001年商标法，但前述2013年商标法第四十八条关于商标的使用之规定对于理解《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年修订）第三条之规定具有重要参照意义。
本案中，根据原审法院查明的事实，储伯公司系墨西哥“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”注册商标权利人（第6类、第8 类）。亚环公司受储伯公司委托，按照其要求生产挂锁，在挂锁上使用“PRETUL”相关标识并全部出口至墨西哥，该批挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与莱斯公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，亚环公司依据储伯公司的授权，上述使用相关“PRETUL”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为储伯公司在其享有商标专用权的墨西哥国使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。
商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标， 或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。本案中，一、二审法院以是否相同或者近似作为判断是否构成侵犯商标权的要件，忽略了本案诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用之前提，适用法律错误，本院予以纠正。
此外，亚环公司还申请再审称许浩荣恶意抢注“PRETUL及椭圆图形”商标。本院认为，储伯公司系墨西哥“PRETUL”或“PRETUL及椭圆图形”注册商标权利人（第6类、第8类），许浩荣是否构成恶意抢注，取决于储伯公司是否向其主张权利及是否有恶意抢注的事实和法律依据等前提条件。本案中，亚环公司虽经储伯公司委托加工相关挂锁，亦举证证明许浩荣所在公司与储伯公司曾有相关贸易关系，但在储伯公司未参加本案诉讼，亚环公同亦未举证明储伯公司是否向许浩荣主张权利的情况下，原审法院对其上诉理由不予支持并无不当。
综上，亚环公司根据储伯公司委托，在其生产的挂锁上使用相关标识的行为，不属于商标法意义上的商标使用，不构成对莱斯公司“PRETUL及椭圆图形”商标权的侵犯，一、二审法院适用法律错误，本院予以纠正。亚环公司部分再审申请理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第（一）项、《中华人民共和国商标法实施条例〉（2002 年修订）第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零七条规定，判决如下：
一、撤销浙江省高级人民法院（2012）浙知终字第285号民事判决；
二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬知初字第56号民事判决；
三、驳回莱斯防盗产品国际有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费8050元人民币，财产保全费3020元人 民币，二审案件受理费8050元人民币，由莱斯防盗产品国际有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王艳芳
代理审判员 佟姝
代理审判员 何鹏
二〇一五年十一月二十六日
书记员 刘海珠
编辑|云知队
"云知队”由浙江天册律师事务所合伙人，杭州律协知识产权专业委员会主任罗云律师组建的知识产权团队。