十年 | 司法解释的影响力有多大？
原标题《判决书对民事司法解释的引证》，载于《法律和社会科学》第2卷。本次推送是《法律和社会科学》10周年回顾系列的作品之一，推送时有修改。法院的司法解释到底有多大的影响力？让我们一起来看看吧~
判决书对民事司法解释的引证
文|侯猛
在很多时候，最高法院往往通过制定司法解释发挥其影响力。这种影响力可以分为两种，一是最高法院的司法解释在社会经济生活中所发挥的作用，简称社会经济影响力；二是最高法院的司法解释在整个法律/司法体系中所发挥的作用，简称法律/司法影响力。本文将讨论第二种——最高法院司法解释在整个司法体系中的影响力，其切入点是各级法院的判决书对最高法院民事司法解释的引证情况。我认为这个切入点有一定的开拓意义，比如，已有的引证(citation)研究基本上是法学引证，而本文所讨论的是法律引证，集中于分析司法解释作为规范性文件被判决书的援引/引用情况，尽管这一研究还是初步的，但它重在提出问题。
法律引证研究的展开要得益于良好的法律引证检索工具。美国有着非常发达的法律引证检索系统，例如，LexisNexis®数据库的Shepard®报告服务（谢泼德引证服务）。Shepard’s Citations服务能够提供以下材料之综合引证历史和评价：联邦判例法，包括未公布之判决；来自全部50州及D.C.和波多黎各的判例；美国法典以及来自于全部50州的法典；规章，包含联邦行政法典；美国和州的宪法条文；法院规则，包括联邦证据规则和联邦民事程序规则；特定的法律出版物；单个美国专利；加拿大判例法；同时，Shepard’s还能提供查找渊源的功能，如查找所引用案例和相关的文章。运用Shepard’s Citations服务进行法律/判例引证检索，实际上已经成为美国法学院职业训练Legal Research and Writing的重要内容。相比较而言，中国法律引证的作用还没有受到重视，法律引证的检索系统还刚刚起步。本文的检索工具是北大法意（http://edu.lawyee.net/），它能够检索法院判决书对法律法规、司法解释的引证情况，是目前做中国法律引证最好的检索系统，其正确率大致在80%以上，这能够保证本文的数据具有相当高可信度。
本文的一个基本假设是，司法解释被各级法院的判决书引证次数越多，最高法院的司法影响力就越大，进而其社会经济影响力更大（尽管可能是负面的）。但是，这一假设会被提出质疑。因为司法解释有可能被贯彻执行，但没有直接引证，因此，不能以此来精确衡量最高法院的司法影响力。我并不认为质疑没有道理，但并不足以颠覆假设命题。这是因为，尽管司法解释曾经被最高法院要求禁止援引，强调“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用”。因此，仅从这个字面规定上来看，似乎无法以此衡量最高法院的司法影响力，或者也可以这样说，不直接引证司法解释，才是体现了最高法院的司法影响力。但实际上，法院判决书引证司法解释的现象十分普遍，并且随着司法解释的规范化程度越来越高、法院判决书被要求增强说理部分等改革趋势的强化，1997年最高法院在《关于司法解释工作的若干规定》中正式确立了司法解释被引证的地位。此，在这样的情形之下，如果法院判决书应该引证而没有引证司法解释，恰恰说明最高法院的司法影响力还不够大。
司法解释本身是为了解决法律的可适用性问题，但不同的司法解释，其适用效果并不相同，体现出最高法院不同的司法解释的司法影响力。如表1所示：
表1 民事司法解释的引证情况
如表1所示，在三个司法解释中，“《民法通则》意见”尽管实施时间最早，但被法院判决书引证次数却最少；特别是将判决书对司法解释的引证次数与对法律的引证次数的比较之后，可以发现，每引证《民法通则》100次的判决书，却只有0.3次引证“《民法通则》意见”，最高法院“《合同法》解释”、“《担保法》解释”的引证次数则分别达到了17.5次和14.9次。因此，可以推断的是，“《合同法》解释”、“《担保法》解释”对下级法院的影响力比较大。最高法院制定的“《民法通则》意见”对各级法院的影响力很小。在我的调查中发现，“《民法通则》意见”影响力之所以很小，可能与另一份“《民法通则》意见（修改稿）”有很大关联。这份“《民法通则》意见（修改稿）”全称是《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》，是最高法院在1990年12月5日颁布实施的，如其规定所言，“本意见试行已经两年多了，我们根据各级人民法院在审判实践中贯彻执行的经验，作了一些补充和修改，供各级人民法院在民事审判工作中执行”。不过，一般人很难找到“《民法通则》意见（修改稿）”，因为这份修改稿实际上并未经最高法院审判委员会通过，也没有正式公布过。虽然如此，但在业内，不论是律师实务界还是法院，这份修改稿都曾经甚至现在还被正式或非正式的适用，因此影响甚广。
对于司法解释的引证，不光可以分析包括单部司法解释，也可以分析同一部司法解释中诸多独立的具体条款。我以《担保法》解释中不同条文的引证情况为例，在1109次判决书引证中，引证最多的司法解释条文如表2所示：
表2 《担保法》司法解释条文的引证次数
表2列举的是《担保法》司法解释中被引证次数最多的三个条文，比如，第四十二条被判决书引证211次，占总引证次数的19.0%。但我关注的重点并不在于引证次数最多的这些条文，而是那些被判决书引证0次的条文，这些被引证0次的条文并不限于表2中列举的3条，而是有43条，这占该司法解释共计134条的32.1%。即使在43条中要除去几条技术性的司法解释条款，引证0次的条文比率仍显偏高。这样可以大致推断：由于司法解释本身是为了解决法律的可适用性问题，如果制定出来的司法解释条文没有被法院判决书引证/适用的话，则可能表明制定这些条文并没有发挥实际效果，甚至是失败的。我认为，这应当引起最高法院制定司法解释的法官们的注意。当然，也并不排除，其中有一些条文就是为了预防未来的情势变化，因此更多的是强调其具有可预期性。但是，就法院的功能而言，法院本应只是解决已发生的问题，而对于未发生的问题的预防和预期，其实是立法的功能。
不过，本文试图讨论的不仅仅是——其实也只是点到为止——通过判决书对司法解释的引证来判断最高法院司法影响力的大小。我认为，进一步分析最高法院（司法解释）司法影响力的规范化程度同样重要，这不仅有助于改进法院判决书的表达，更有助于重塑最高法院的形象。
首先遇到的问题是，最高法院的司法解释是否应该通过被引证来发挥其司法影响力。因为，无论大陆法系还是普通法系国家，法院判决书都没有引证最高法院司法解释的传统，即使是一些国家的最高法院有制定司法解释的权力，但仅涉及规范法院组织的程序性规范，并不涉及实体性权利规范，因此，毋须在判决书中引证。中国的情况比较特殊，一方面，法院体系具有科层制的特征，另一方面，随着司法解释的规范化程度越来越高，司法解释更像立法规范，具有一般性和抽象性的特征，既涉及程序规范，又涉及实体规范；特别是在立法制定的法律的可适用性不理想的情况下，司法解释在很大程度上具有替代立法的功能。在这样的情形之下，最高法院规定判决书的裁判依据部分先引证法律，后引证司法解释，司法解释以尊重法律为前提，在一定程度上确定了司法解释引证的合法性。
但是在法院判决书中，司法解释被引证并不只是出现在判决书的裁判依据部分。不同类型的司法解释还出现在判决书主文的不同部分，因此，其被引证的意义也各有不同。一般说来，法院判决书主文可以分为“事实认定部分”、“说理（说明理由）部分”和“裁判依据部分”。司法解释最常见的被引证情形是出现在“裁判依据部分”，即如前所言，先引证法律，后引证司法解释。值得注意的是，在“裁判依据部分”被引证的司法解释，往往是那些规范化程度较高的司法解释，即“解释”和“规定”。而那些规范化程度较低的司法解释，比如，“批复”、“解答”、“会议纪要”等往往是出现在判决书主文的说理（说明理由）部分。如表3所示：
表3 判决书对最高法院批复、函、通知、会议纪要的引证
表3中的判决书都是最高法院自己作出的，其中只有“中青基业投资发展中心与四川平原实业发展有限总公司（2000）经终字第94号”判决，是将会议纪要作为裁判依据，但我更愿意将其看作是一个“意外”。其他的判决中，规范化程度较低的司法解释均是出现在“说理（说明理由）部分”。这其实在相当程度上体现出最高法院在判决书规范化上的一种努力。当然，继续努力的方向，应该是进一步减少制定规范化程度较低的司法解释，这样才能使得最高法院的司法影响力进一步规范化，而不至于被认为是最高法院借助于行政化的科层制度和权威来发挥影响力。
我在阅读最高法院判决书的过程中发现，有一些判决书在引证司法解释的时候，往往会通过对司法解释条文的再解释，形成了新的司法裁判规则。在这个意义上，最高法院的判决是突破了自己已往制定的司法解释。如表4所示：
表4 最高法院判决书对民事司法解释的再解释
判决通过对司法解释的具体适用而形成的新的裁判规则，不仅具有抽象化和一般化的特征，同时，在适用范围和内容上更为严格和细致。从功能主义的角度来看，这些通过个案形成的裁判规则和规范化的司法解释的功能是相似的。实际上，在司法解释的制定过程中，通过个案形成的裁判规则往往会被吸收其中。这就不免令人生疑：既然裁判规则的功能和司法解释的功能相似，为什么要增加成本再制定司法解释呢？当然，我并不赞同废除司法解释，这并不可行。我认为，在现有的制度框架内，遵循路径依赖原则，当务之急是应当考虑，如何解决司法解释与判决——特别是有普遍意义的判决——“两张皮”的现象，将司法解释和判决的功能衔接起来，达到增强法院政策的说服力，提高法院公信力的目的。
我认为有两种办法可以尝试，来加强司法解释与判决之间的联系。第一，有没有可能在正式公布司法解释文本的时候，将每一条司法解释可能涉及的判决，特别是最高法院的判决附后。以此来表明，该条司法解释的经验/判决来源。第二，有没有可能总结判决——特别是最高法院多个判决——对同一条司法解释引证的经验。例如，我注意到，最高法院多个判决都引证《担保法》解释第四条（董事、经理违反《中华人民共和国公司法》的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任），但在不同个案的适用过程中加以不同的解释。如表5所示：
表5 引证《担保法》解释第四条的最高法院系列判决（部分）
表5的四个判决都是引证《担保法》解释第四条，但基于不同的案件特征，其适用/解释也有所不同，但在整体上，四个判决之间具有延续性。第一个判决（简称“国泰君安担保案”）与第二个判决（简称“温州信托担保案”）具有相当的相似性，主审法官都是宋晓明，都判决公司担保合同无效，但“国泰君安担保案”的关键在于举证责任分配问题，法官认为应当由担保人举证“债权人知道或者应当知道”，由于担保人不能提出举证，因此，判决担保人承担赔偿责任。“温州信托担保案”则根据现有证据直接推定“债权人知道或者应当知道”，不存在举证责任分配问题，并适用《担保法》解释第七条来详细分配赔偿责任比例。第三个判决（简称“中福实业担保案”）与第四个判决（简称“进出口银行担保案”）都是关注经过董事会同意的公司担保合同到底有没有效力问题，但两个判决的主审法官不同，案件的具体情境亦不相同。“中福实业担保案”中，法官认为《公司法》第六十条第三款是禁止性规范，且公司章程没有授权董事会，因此，基于保护中小股东利益的价值衡量，判决公司担保合同无效。但在“进出口银行担保案”中，法官则根据案件的特殊情境，认为《公司法》第六十条第三款并非完全禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，应当认定公司担保合同有效，以保护债权人的利益。我认为，尽管上述判决彼此情境不同，判决结果不同，但由于都是对同一个司法解释条文的引证，从整体上进行归纳整理具有相当的意义。这种意义不仅在于每一个判决可能都是对已有类似判决适用范围的拓展，具有特定的、有限的裁判规则形成意义，更有助于后来的法官，在遇到相似案例、引证同一司法解释条文时，能够在此基础上进行类推适用/类推推理。对于法官而言，虽然在《刑法》中禁止类推适用，但是在其他类型的案件中，类推适用的思维方式不可避免。所谓类推适用，“简单说来就是规则A适用于某个案件B，另一个案件C由于与B在某方面具有非常大的相似性，而这一相似性恰好又是规则A适用于B的原因，那么A也应该适用C”，这样，法官通过“识别出哪些案件跟眼前要处理的案件在有关方面具有相似之处(relevantly like)，才能作出合乎情理的判决。
法官的判决必须是建立在对已往类似判决进行分析判断的基础之上，才更有说服力和公信力。这实际上，也表明，对法官能力的训练不仅仅在于适用法律条文，进行逻辑训练，更要积累对已往类似判决的分析经验。在这一个意义上，所谓英美法系的“遵循先例”原则，其实也是适用于中国的法官的。这意味着，中国的法官在做出裁判时，不光要了解上级法院以及本级法院已往的判决，更要学会思考并论证为什么不引证已往类似判决。
无论如何，最高法院制定司法解释不是审判性质，而是“审议性质”的，司法解释不是裁判制度，而是议事制度的结果，并不符合最高法院的根本特征。因此，协调司法解释与类似判决集群（特别是具有法律意义的类似判决集群），可能是最高法院在今后相当长时期面临的一个重要问题。实际上，在这样一个转型司法的过程中，最高法院也在及时整理判决中形成的裁判规则。例如，在《最高人民法院公报》中已经对一些典型案例进行归纳提炼“裁判要旨”，“裁判要旨”就是在判决中形成的对司法解释以及法律进行具体适用而形成的裁判规则。尽管这种做法还没有全面推开，但值得肯定。
更为积极的官方表达，是体现在最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004－2008）》。其中第四条规定“改革民事案件管辖制度。……逐步做到高级人民法院不审理不具有普遍法律适用意义的第一审案件。”，以及第十一条规定“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理”。第四条体现出高级法院正在走向法律审的改革方向，而第十一条则是反映出上级法院判决替代上级法院批复的努力。
如果上述的官方表达成为可能，最高法院/高级法院产生越来越多具有法律适用意义的判决，并在判决中形成新的裁判规则（裁判要旨），那么，可以推测，司法解释的制定空间将在达到一个高峰之后趋于下降。其所发挥的部分功能将由具有法律适用意义的判决所替代。随之而来的可能就是，法院将来的判决书可不可以引用已往的判决？尽管未必在“裁判依据部分”，但极有可能会在“说理（说明理由）部分”。这样，衡量一个上诉法院判决好坏的标准之一，就是法院的判决被其他判决引证的次数，成为提升判决质量的激励机制。判决书是否可以引证已往的判决，也是涉及“书面表达”的意义问题，引证判决的书面化，是对已往判决为什么引证以及如何引证的说理过程，也是使得裁判更制度化和规范化的过程，由此相对照，现在的先例判决制度以及判例指导制度，由于仍旧强调“应当参照”而不主张在判决书中直接引证，其实可能是带来更多的管理成本和判决规避。实际上，在法院判决书的卷宗中，尚未公开的案件审理报告，有时候会旁征博引，会涉及到对已往判决的分析。在这个意义上，法院判决书的说理内容的改革与公开法院判决书的改革是同步的。
可以预料的是，最高法院要想发挥更大的作用，具有正面意义的影响力，就必须提升其公信力。公信力则来自于法官的说服力，法官的裁判必须能够说服当事人以及受到法官决策影响的一批利益群体，其中的一种表现形式，就是通过判决书的改革来提升法官的说服力。判决书内容的变化，并非说要增加判决书的长度，重要的是，意味着对法官职业的专业化程度提出更高要求。即是如同我之前所说的，法官可能需要更多的，包括对判决搜索、归纳、提炼能力的技术培训，从而改变判决书，包括通过内容改变和语言转向，增强判决说服力。在这个意义上，法官职业极有可能走向精英化的道路。但是，这样的精英道路也注定不会是美式的少数精英制度，由于中国法官仍具有科层制色彩，这种精英化更可能是，法官职业共同体和法官等级制度的结合。