伊卫风 | 反思波斯纳的实用主义
实用主义是波斯纳学说的核心之一，波斯纳的支持者或批判者都难以避开对实用主义的探讨。适当反思波斯纳牌实用主义，或许能让我们更完整地认识这位高产的法官、芝大法学院教授。
原标题《反思波斯纳的实用主义》，载《法律和社会科学》第12卷。作者伊卫风，时为北京大学法学院博士生、哥伦比亚大学访问学生。文章推送时有删减。
反思波斯纳的实用主义
文 | 伊卫风
2012年7月，理查德·波斯纳（Richard Posner）作了《法律经济学与法律实用主义》的专题讲演，并且提到了中国：“中国还是一个民主制度尚未健全的国家，法治的观念尚属薄弱（在西方的政治历史上，也能找到很多类似的例子），希望我对中国政治文化面貌的刻画是准确的。那么可以说，在这种政治文化中，实用主义风格的司法部门，或者至少是特别倾向于实用主义的司法部门是不可取的。对其而言，更好的选择是保持抽象和形式主义，而实质上远离实践性和实用主义的考量。”
针对波斯纳的讲演，《北大法律评论》与《法律和社会科学》于2013年4月3日在芝加哥大学北京中心联合举办了“批评波斯纳”的席明纳。苏力自20 世纪90年代以来致力于推广波斯纳的学说，以其在法学界的号召力，使得波斯纳在中国拥有了众多的铁丝铁杆粉丝，宣扬传播其学说。此次“批评波斯纳”的席明纳似乎也变成了某种噱头。就本文而言，无意批评其全部学说，只是挑选其学说中一个重要主题——实用主义，尝试分析其问题所在。
波斯纳学说中一个核心概念就是实用主义。无论是他的批评者还是支持者，也都在使用这个概念，但它却相当令人困惑。例如爱泼斯坦指出，实用主义并不受人待见，也没有特别明确的含义。在另外一篇文章中，爱泼斯坦还别有意味的说道：“‘实用主义’在威廉·詹姆士和奥利佛·温德尔·霍姆斯那里有明确的含义，但经过波斯纳大量渲染，我们应该审慎使用它，即使它曾经是一个在哲学和法律词典具有褒义的术语。”
总而言之，无论该词是褒义的还是贬义的，厘清它的含义对于理解波斯纳的学说是有助益的。
尽管哲学实用主义有新旧之分，然而它们似乎都与法律的实用主义有一定距离，所以波斯纳才说“哲学实用主义与法律实用主义是共同发展的”。他的意思是哲学实用主义与法律实用主义存在两套逻辑进路：“正如我前面所言，尽管哲学实用主义与法律实用主义共同发展，但如下意义上的说法是错误的，即对哲学实用主义的批判必然是对法律实用主义的批判，法律实用主义要依靠哲学实用主义。法律实用主义并不是奠基于实用哲学而是奠基于美国法的需要和特质。”
波斯纳自己对实用主义的概括为：“法律实用主义的核心是判决的实用主义，判决实用主义的核心是强化司法结果的意识和关注，进而将政策判断植根于事实和结果而不是观念和抽象。”
波斯纳对事实和结果的强调总会让人把他的观点和霍姆斯大法官的“预测论”和“坏人论”联系起来，借此表明法律实用主义也是“师出名门”。不幸的是，霍姆斯与实用主义的关系并非想象中的轇輵（jiāo gé）不清。
虽然霍姆斯对杜威赞誉有加，声称其《经验与自然》是“一本伟大的著作”，但有人认为“霍姆斯对《经验与自然》的赞誉可能不完全归因于对杜威观念的钦佩”。理由是杜威在书中把霍姆斯法官誉为美国的伟大哲学家之一。最近的研究也清楚地表明了霍姆斯对实用主义的立场：“我们知道霍姆斯从未正式地把他和实用主义联系起来，而且他对皮尔斯，尤其詹姆士的观念有些保留；我们知道有许多其他因素影响了他的思想—其中包括密尔、边沁、奥斯丁等。”
图：霍姆斯
如前文所述，波斯纳牌实用主义强调事实和结果，反对抽象概念和理论。为了强化自己的观点，他重申了实用主义的特质：“在古典美国实用主义里，或者在正统或异议派现代实用主义哲学里，我几乎没有找到什么法律能利用的东西。但实用主义的情绪，即托克维尔所描述的实用主义文化，业已引发了一种不同的实用主义，我称之为‘日常实用主义’，它会对法律有很大贡献。”以日常实用主义为根基的司法活动，毫无疑问地鄙视抽象道德和政治理论在司法判决中的应用，欢迎注重经验事实的判决。这样的司法实用主义受到了研究者的质疑。
1.结果主义
无论波斯纳是否预料到，强调事实结果反对抽象理论的实用主义司法都注定要遭到非议，只不过矛头最先指向了结果主义。爱泼斯坦讽刺道：“所有这些都表明任何对实用主义感兴趣的人都应该是某种形式的结果主义者，换言之，法律规则或个体行为的好坏应根据它们的结果来衡量。”
在批评结果主义的声音当中，德沃金尤其引人关注。他先肯定了实用主义的贡献：“在一定程度上，实用主义者的声音也有合理（如果不是振聋发聩）之处。它提醒我们，做事或思考时要尽可能的获取信息，并注意结果。”随后话锋一转：“我完全确信我关于波斯纳学说的讨论，即他的实用主义形式没有内容，是空洞的，因为波斯纳认为法官应该为了产生最好的结果而审判案件，却没有具体说明法官应该如何审判才能达到最好的结果。”
除此之外，德沃金还指出：“实用主义坚持法官应该总是以一种向前看的、结果主义的风格处理面前的案件。”其潜在的问题是司法判决的“向前看与向后看”之间会存在冲突，法律的稳定性和理性预期会受到威胁。
图：罗纳德·德沃金
波斯纳试图用合理性（reasonableness）的概念为自己辩解。“实用主义司法的最终标准仅仅是与社会政策相关的合理性。实用主义者所理解的法律是一种指向社会目标的社会工具。”迫于学界的批评和质疑，波斯纳引入了合理性的概念，结果给自己带来了更大的麻烦。他曾经批评正义、公平等抽象概念含混不清，此时就遭到了报应。“比起‘公平’和‘平等’这些概念，‘合理性’一点也不清楚明确，而波斯纳却批评公平、平等‘没有明确的含义’。”
或许正是因为“合理性”概念的模糊性，才让波斯纳能够自圆其说。但把法律的“合理性”当成包罗万象的社会合理性标准会令人恐惧。即使在法律中，“合理性”也是容易引起冲突的概念。
除了“合理性”的问题之外，波斯纳牌实用主义的根本问题过于强调法官的智力活动，却没有足够重视司法过程形成的法律规则的贡献。事实上，无论在英美法还是欧陆法的司法活动中，为了防止法官的专断，都要求法官要尊重法律规则；英美法中有“遵循先例”而欧陆法则是“据法司法”。波斯纳的实用主义司法显然背离了法律规则。
相应地，德沃金把实用主义视为一种令人忧虑的法律解释，即牺牲原则和整体性来满足‘将来最好的结果，而不考虑过去’。在德沃金看来，法律实用主义只给法官提供了一种导向，即‘对共同体未来是最好的无论什么判决都可以，不考虑与过去保持一致的价值’。”如果从这样的趋势继续发展，必然危及整个普通法的秩序，因为法律的理性预期和整体性完全被放弃了，司法活动变成了法官的个人秀场。
波斯纳显然反对这样的批评：“这也存在一种幻象，即实用主义给法官的判决留下了很大余地以致法官能凭借喜好判决。实用主义法官相比形式主义法官更少受到学说和理论的限制。但与形式主义法官一样，资源的、心理的、制度的制约对实用主义法官也是很大的，并且限制了实用主义法官完美的自我意识的权衡。”这种方法论上的保守性从相反的方面看会保证法律的稳定性，使每个新案件都能通过演绎推理得出结果。
基于认识论上的保守性，波斯纳认为法官在司法活动能把新问题与“旧知识”勾连起来以便保证司法活动的稳定性，但“什么是最好结果”仍然悬而未决。
2.反理论
波斯纳实用主义的另一罪状是“反理论”，其志同道合者包括他的同事凯斯·桑斯坦。在波斯纳看来，抽象理论除了留下空洞的说教之外，对实际的司法实践没有任何作用。质言之，“波斯纳的实用主义核心要义就是反对‘神圣性’和‘种种概念论’”。
除了反对，波斯纳的实用主义也有建树。“法律实用主义都是经验主义的，因而法律实用主义者对以宪法之名干预社会试验的做法存有保留。相反法律实用主义敌视运用抽象的道德和政治理论处理司法问题。但它绝非敌视所有的理论，法律实用主义对某些理论形式的偏好要多于对法律形式主义的偏好。这些理论会导向经验探索，例如经济学。”
“法律的经济分析”甚至被视为波斯纳最重要的建树之一。然而该领域的奠基人物罗纳德·科斯却对“法律的经济分析”不以为然。科斯确实倡导经济学关注真实世界中的问题，波斯纳因此把科斯归入了“反理论”的阵营。科斯对此强烈反对：“波斯纳也提到‘我讨厌抽象’。这是完全错误的。……我并非讨厌抽象。但抽象的适当程度取决于要研究的问题。我所反对的是不加思考的抽象或者无助于我们理解经济制度运行的抽象。我的目标是把现实作为理论的根基，波斯纳却把我的立场解释为令人难以想象的反理论。这当然是不对的。”
图：罗纳德·科斯
面对科斯的批评，波斯纳似乎“虽败犹荣”，因为能让科斯老爷子忍不住回应的人毕竟是少数的。也许正是如此，他继续对抽象理论进行攻击。
此次遭到反攻的则是芝大的同事爱泼斯坦教授。爱泼斯坦热衷于侵权法理论，因而他的批判就是从侵权法切入。他也按照波斯纳的逻辑，从具体问题入手，然后指出波斯纳“反理论”的谬误。
最为典型的批判是他对一个纵火犯的分析。某人放火导致建筑物毁损或人员伤亡，那么纵火者就要承担相应的责任。这是我们通常关于法律行为中因果关系的说法。然而波斯纳的“真知灼见”是：“我们说纵火犯引起了火灾，而不是说火柴或空气中的氧气引起了火灾，因为我们想要纵火犯承担法律责任。”即使我们忽略了他不被允许使用“我们”的自称，那么归责理论作为一种有意义的理论会彻底终结，因为一旦有相反倾向的要求，归责理论就被告为何是实际上的纵火犯或为何任何人都要让他负责的问题难以提供独立的解释。波斯纳的意思是因果关系在归责之后成立，而不是在归责之前成立，否则法律责任就无从谈起。
但是爱泼斯坦又举出了另外相似的例子：“如果一个人生了一堆火，第二人给它扇风直到烧了第三个人的房子，谁实施了这个坏行为，理由又是什么？类似问题的案例很多，并经常给出了错误的分析。波斯纳并没有提供一个线索关于如何处理一个具体行为后果引发的结果。”爱泼斯坦用这个例子说明因果关系理论的复杂性。当我们在建立因果关系的同时，还须考虑某些意外事件，例如不可抗力或第三方的行为。波斯纳似乎对这些分析毫无兴趣，所以爱泼斯坦最后总结说：“部分原因上，我认为他对法律和哲学领域的概念完全没有耐心。”
尽管波斯纳对司法的实用主义分析受到批评，但这些批评大多来自法学界的同行，也都集中在法律问题上。当他继续以此分析民主问题时，招致的批评不再局限于法学界，而且批评的力度更加猛烈。
波斯纳把民主分为两类：观念I民主是“审议民主”的高级版，杜威的民主观念属于这种；观念II民主来源于“精英民主”，熊彼特是这种民主的杰出理论。经过一番论证之后得出了如下的结论：“观念II民主比观念I民主更接近实用主义的根基。”
1.审议民主的批评与反批评
波斯纳比较了两种民主的观念之后认为，观念I民主也即审议民主是不可行的。在《法律、实用主义与民主》一书中，他进行了如下论证：“这是因为审议民主，至少是杜威所设想的那种，同柏拉图的护卫者统治一样纯粹是雄心勃勃而不切实际的。由于一般人口的IQ低于100 （但是，这并不是杜威本人，作为一个自由主义这一个‘湿派’，所愿意提出的观点），由于现代政府面临着高度复杂的问题，由于普通人对于复杂政策问题的兴趣同他们在这方面所具有的天资一样稀少，由于利益集团和差额选举压力对人们选举出来的官员们造成的冲击，期望好的理念和明智的政策可以通过一个被适当称为审议过程从民主政治的智识混乱中产生出来，是不切实际的。”
图：约翰·杜威
按照波斯纳的逻辑，可以顺理成章地推出如下结论：第一个认为审议民主的失败在于公民缺乏足够的政治兴趣；第二个认为，基于当代政治问题的复杂性，公民缺乏从事审议民主的天赋。由此可见，波斯纳认为审议民主不可行的理由是公民没有能力参与政治、没有兴趣参加以及引发社会不稳定。
波斯纳的第一个观点是“人尽其才，物尽其用”。聪明人当然要从事高智商的工作，例如政治活动；普通人的智商太低，无法理解复杂的政治问题，即使勉力参与政治，只会得出荒唐可笑的结论。从这个意义上，波斯纳与柏拉图有相似之处；后者同样认为人的天赋不同，因而才要从事与天分相称的工作。然而波斯纳的这个观点与美国的建国精神背道而驰。美国宪法从未对公民进行智力上的等级划分，只是区分了不同的工作职能。
波斯纳的说法也受到了实证研究的有力反驳。詹姆斯·菲什金的审议投票实验和约翰·加斯蒂尔对于公民陪审团的相关研究表明，公民不仅有能力理性地讨论重大问题，而且他们的意见和选举行为能够与信息变化程度保持协调。因此，“公民没有能力参与政治”的说法在实践中完全被证伪了。
波斯纳反对审议民主的第二理由是公民没有兴趣参与政治活动。“审议民主的失败在于它不合理地要求公民对政治问题拥有足够的兴趣并促使他们公开审议。”波斯纳的意思是政治充满了尔虞我诈，报纸、电视等新闻媒体沦为政治宣传的工具和帮凶，所以公民对政治家保持戒心，也对政治活动保持冷眼旁观。
但波斯纳只看到政治修辞消极的一面，忽略了它积极的一面。退一步说，“缺乏参与政治的兴趣”并非人天性如此，而是社会制度造就了公民的政治冷漠。真正的实用主义是解决问题的，而不像波斯纳那样看热闹。可见波斯纳是一个选择性的实用主义者。
波斯纳批评审议民主的第三理由是导致社会的不稳定。“由于美国社会在意识形态上的多元化，宗教根基和道德根基处于深刻的分裂之中，审议政治会‘使它们成为公开的对立’而易于引发不同信念之间的冲突。”
在这个意义上，波斯纳把政治竞争视为一场你死我活、两败俱伤的斗争。他的论据是桑斯坦关于群体极端化的研究。桑斯坦认为，在一个需要集体做决定的活动中，志趣相投的人经过一番讨论之后易于达成一个较为极端的结论。波斯纳继而认为：“‘商业让人紧密团结’，‘审议使人彼此分离’，因为‘志趣相投的人一起审议易于引发部分成员更极端的观点，因为他们有着更加明确的观点’。”
图：桑斯坦
他显然曲解了桑斯坦（他也曾曲解了科斯，引发后者激烈地批评）。桑斯坦强调在缺乏批评者和异议者时，审议政治的集体成员易成为极端人物中的一员，才会得出一个比他们审议之前更为极端的结论，但审议政治恰好存在反对方才会避免上述的问题。
2.反驳“观念II民主”
观念II民主以熊彼特的“精英民主”为根基。相比观念I民主，波斯纳认为观念II民主更好地描述了当前美国的政治制度，也立足现实，是自下而上的、实用的。
波斯纳指出，日常实用主义意味着“实践的、务实的，不被观念背后的空想幻觉所愚弄”，观念II民主完全符合它的内在要求；观念II民主来自于熊彼特的精英理论，波斯纳则认为“熊彼特也是实用主义者”。以上结论能否成立要看作者的论证。精英理论承认“人本性是不平等的”，因而主张政治活动由专家而不是普通人来实施。波斯纳由此推演出，“社会由狼和羊组成。狼是天生的领袖。狼在每个社会都身处高位。政治的挑战就是提供一条通往高位的途径，让狼不再通过暴力、篡夺、征服和压迫就能光明正大地获得高位”。
图：熊彼特
但波斯纳又强调个人才能也需要特定环境的辅助。“实用主义者的取向是历史主义的而非永恒的，他们会反对如下的说法，即从历史上看，好法官的特质是一成不变的。正是约翰·马歇尔法官的诸多特质与他所处的多变历史环境之间的完美结合，造就了他的成功与伟大。”
这样一来，他一方面认为“天生的英雄”，另一方面又认为“时势造英雄”，其逻辑矛盾毫无疑问。即使原谅他的这个矛盾，“社会中每个人都被归类为‘狼’和‘羊’的说法是非常草率的。波斯纳的结论并没有社会学或经验上的支持。它显然是波斯纳式形而上学的一部分，即人类从本质上就是狼或羊中的一种”。
从古典实用主义，尤其杜威的实用主义来看，波斯纳正当化观念II民主的方式完全背离了实用主义的主张。古典实用主义者强调民主参与的重要性，因为它能促进社会共同体共享某些价值。但波斯纳却认为：“如果参与不是为了个人的自我利益，那么参与将毫无价值。”在观念II民主的问题上，古典实用主义者也有明确的立场：“杜威式的民主并不反对精英，只要他们能扮演好引导和建议公众的角色，而不是将公众参与减到最低。因而知识分子要避免自说自话的讨论，尝试涵盖范围更广的公共议题。”但波斯纳对古典实用主义者的主张完全弃之不顾，唯有让精英发出响彻宇宙的声音，普通人自然就是“沉默的大多数”。“波斯纳的观念II型民主理论成了民主现实主义的标准形式。”
波斯纳对观念II民主的讨论不仅与古典实用主义有很大距离，更与他的日常实用主义背道而驰。“尽管日常实用主义反对宏大理论、学术抽象和中立的预测，却成为民主现实主义尴尬的盟友。民主现实主义是否能成为一种可行的政治理论仍有争议，但无论何种意义上，它都不是波斯纳意义上的实用主义理论。”
波斯纳作为联邦法院第七巡回区的法官，同时身兼芝大法学院的教授，也是美国法学界引证率最高的学者之一。在芝大的暑期班上，尽管他对中国的法治民主状况发表了看法．但他也坦承自己对中国问颗就是个“门外汉”。其潜台词是他针对中国的那番评论就是“说说而已，不要当真”。说者虽无心，听者却有意。再次表明他在中国的影响力，结果其学说中值得反思之处，也在中国被故意地回避了。
本文通过对波斯纳牌实用主义学说的批判性分析，主要针对中国如火如荼的“波斯纳研究”反思其理论上的局限，可以让我们更加全面地认识他的学说。然而波斯纳的学说在美国法学界占有多大的份额，能否代表美国法律研究的主流以及在美国的司法实践中有多大解释力等问题都没有涉及，以待未来的研究。
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