张巍 | “滋扰”案件权利怎么保护？
对于权利相互冲突的一则典型滋扰案件，日本最高裁判所根据“社会生活中的容忍限度”这一相对主观的价值作判，并未能确立一明确之标准。以效率作为价值皈依建立起具体的“成本一收益”比较标准才是处理此类案件的不二法门。
原标题《“滋扰”案件权利保护的效率标准——对日本最高裁一则判例的探讨》，载《法律和社会科学》第9卷（2012）。作者张巍。限于篇幅，文章推送时有删减。
“滋扰”案件权利保护的效率标准
文 | 张巍
一、案例
2010年6月29日日本最高裁判所作出如下一则民事判决（平成22年6月29日最高裁判所第三小法庭判决）。该案原告（被上诉人）为一居民，被告（上诉人）系其一街之隔的殡仪馆。原告在其土地上建屋居住多年，被告系6年前来此开设殡仪馆，位置在原告物业的东侧。为了开设此殡仪馆，被告事前用了3个多月的时间，6次与附近居民开会探讨，并最终与代表周边居民的自治会达成和解协议，但包括原告在内，有3名居民未同意参与此项和解。该协议规定：由被告设置遮挡幕墙，变更殡仪馆进口的位置，并设置双重玄关大门，以求隔音、隔异味。依此协议，被告在殡仪馆周围建造了1.78米高的金属遮挡幕墙，连围墙在内，此幕墙高度总计2.92米。此后，被告遵照有关法律、法规开始建设、经营其殡仪馆。据称，被告殡仪馆举行追悼会、守灵仪式的频率约为每月20次。每次仪式举行之际，灵车会停放在殡仪馆的玄关附近的停车场内，再由人力将棺椁灵枢搬运入殡仪馆。
对此，原告诉称：自其住所二楼东侧的各居室以及阳台，均可清晰看见被告殡仪馆内出丧之情形，以至棺椁进出亦历历在目，由此令其身心备受刺激，妨害其享受平稳生活之人格权益。为免受此妨害，不得不将其二楼各居室的窗帘长期拉上。原告因而要求被告将殡仪馆围墙上的金属遮挡幕墙加高1.5米，并赔偿其精神损失及其他费用。
原审判决认为：基于原告可从其二楼各居室清楚看到棺椁进出以及出殡的模样，可以认定其所受损害已超出所需容忍之限度。据此判决要求被告将遮挡幕墙加高1.2米，并赔偿原告相关损失20万日元。
最高裁判所则认为：原告的住所与被告殡仪馆之间相隔一条15. 3米宽的马路，而原告仅从其二楼东侧的房间方可看到殡仪馆内的情形，况且，灵车停泊、棺椁出入等均系短时间内的行为。此外，最高裁判所还考虑到被告开设殡仪馆未违反相关法规与规划，且已事先与周边居民达成协议。据此，最高裁判所指出：原告即便受到刺激，亦不过是主观上的不愉快而已，并未超出社会生活所需之容忍限度，被告经营的殡仪馆难言损害到原告平稳享受日常生活之利益。因此，最高裁判所推翻了原审判决，驳回原告诉讼请求。
二、法律
本案系一典型的滋扰（nuisance）案件，此类案件，从法律上看，加害方与受害方通常从事的都是合法行为—根本上看，两造行为无非都是对其自身财产的用益。因此，从合法性角度看，很难“一刀切”地认定孰是孰非。无论日本法还是美国法，往往都采用某种具有弹性的利益衡量标准，依据个案之情势加以决断。在日本法下—如本案所示—判断的标准为“社会生活中的容忍限度”问题。然而，何为容忍限度？如何判断被告的行为是否超越此限度？日本法似乎很少对此作出具体分析。实际上，日本法学者早就指出，要对容忍限度确立标准极其困难。即便在这一则最高裁判所的近期判决上，我们看到的也只是空洞的对“社会生活中的容忍限度”这一标准的重申而已。而面对相同的事实，原审法院与最高裁判所的判断却截然相反。除了在言辞修饰上竭力淡化原告受到的影响，强化被告行为的正当性之外，最高裁判所没有在其判决中提出更加令人信服的、推翻原审判决的理由。其实，只要没能确定一个判断标准，再多的言辞修饰顶多只能唤起情感上的认同，却无法凝结成理性的信服。譬如，最高裁判所声称原告受到的损害“不过是其主观上的不快”。这样的修辞，也许确实淡化了人们对原告受损的感受，但从逻辑上说，除非有这样一条明确标准—主观不快不受保护，否则，此等修饰并不足以成为拒绝原告诉求的理由。据笔者管见，日本法所以未能确立一明确之标准，或许在于其价值判断不明，或者说，不能确定是以公平，还是以效率作为确定标准之皈依。
相较而言，美国法则似乎更为直接地以效率作为价值皈依，从而建立起较为具体的“成本一收益”比较标准。《第二次侵权法重述》（第二版）（以下简称《重述》）第826条规定构成滋扰的不合理行为需符合以下两项标准之一：（1）行为造成之损害的严重性超出行为之收益（utility） ；（2）行为造成严重损害且经济赔偿之负担不足以令继续此等行为变得不可行。此其中第一项标准明显反映出“成本一收益”比较的思想，而第二项则多少流露出兼顾公平的色彩。既然经济赔偿不至于妨碍有关行为的继续，也就是说，此等加害行为带来的收益实际上超过了其造成的损害。因此，若仅从效率角度分析，此等行为似乎不应被认定为不合理的滋扰，不过，或许鉴于其损害的严重性，不给予赔偿有失公允。《重述》设立此等标准的一个问题在于，它将比较“成本一收益”的任务交给了法院。严格说来，法院必须完成了这项任务之后，方可判断系争行为是否构成滋扰。然而，如下所述，法院也许并非是完成此项任务的最佳人选，当事人可能更有能力来做比较。以下试从效率角度分析对该案较为理想的处置方式。
三、效率
此类滋扰案件，又是典型的“科斯＋卡拉布雷西”案件。在其名篇“社会成本问题”一文中，科斯指出，滋扰问题的根本是对稀缺资源的竞争性利用，所谓的损害是由双方对资源的共同利用引起的。从这个角度出发，很难说加害与受害双方何者更有可归责性。假如我们可以因此放下道德判断的尺度，那么，效率原则也许是处理滋扰案件理想的价值目标了。
既然滋扰的本质是对稀缺资源的竞争性利用，那么，处理此类案件必然要回答的第一个问题就是谁有权排斥对方竞争性的自由利用资源，简言之，就是“谁的权利”这一问题。在法律上，与之紧密相连的第二个问题，便是给予权利人何种保护以实现其权利，也就是“如何保护”的问题。科斯为第一个问题提供了答案，在此基础上，卡拉布雷西则为回答第二个问题提供了指引。
一方面，科斯定理清楚地告诉我们，假如交易成本为零，那么，法律规则无关效率，因为通过私人交易，双方总能形成有效率的解决方案。另一方面，卡拉布雷西则指出，对权利的保护，有两类最基本的规则，即财产规则（property rule）与责任规则（liability rule）。前者不允许未经权利人认可，而强制转让权利；后者允许以第三方—通常是法院—的估价为准，强制转让权利。财产规则的典型是强制令（injunction），责任规则的典型则是损害赔偿。于是，对本文提出的两个问题—“谁的权利”与“如何保护”—大体存在四种不同的回答：（1）原告的权利，财产规则保护；（2）原告的权利，责任规则保护；（3）被告的权利，财产规则保护；（4）被告的权利，责任规则保护。值得注意的是，科斯定理不仅适用于有关权利分配的法律规则，也适用于有关权利保护的法律规则。也就是说，假如不存在交易成本，那么，仅就当事人双方而言，无论采用上述四种回答中的哪一种，效率都不会成为问题。
拿本案来说，假如判决支持原告，并判令被告加高遮挡幕墙（规则1），而原告受到的损失小于被告加高所需费用（本案中认定为220万日元），则被告可以支付给原告足够的费用，促其放弃对判决的执行；若原告的损失大于220万日元，则被告将乖乖地加高遮挡幕墙。如果判决支持原告，并判令被告赔偿原告之损害（规则2），而被告所需赔偿的金额小于220万日元，则被告将支付赔偿而不实施加高；若赔偿金额高于220万日元，则被告会选择加高。反过来，倘若判决支持被告，并不许原告强使被告加高幕墙（规则3），而原告的损失确小于220万日元，则原告将作罢；若原告损失大于此金额，则其会通过磋商，向被告支付足够的代价，促使被告自愿加高遮挡幕墙。最后，假使判决支持被告，但许可原告在向被告支付其加高费用后强使被告加高幕墙（规则4），而原告损失小于220万日元，则原告不会支付此代价以强使被告加高幕墙；若原告损失超过220万日元的加高费用，则原告会支付此项费用，从而迫使被告加高遮挡幕墙。由此可见，无论如何判决，最终都可归结为一项结果，即只有当原告受到的损失超过加高遮挡幕墙所需的费用之际，才会出现幕墙被加高的情况。而这种结果保证了加高的成本低于其收益，显然是有效率的。
不过，倘若我们把目光扩展到法院的判决成本上，那么，效率与法律规则无关这一论断不仅需要假定当事人没有交易成本，还需要假定法院无论作出何种判决，其成本均无不同。从经验上看，无论法院将权利判给谁，仅就完成此一判决而言，成本应大致相同；至于财产规则与责任规则的判决，则成本不尽相同。判决以财产规则保护权利，法院只需径行判决即可，而无须准确估计受害方所受之损害，或者加害方避免加害之成本。因此，判决财产规则，法院的成本通常较判决责任规则为小。由此看来，如果交易成本为零，则以财产规则保护任何一方均是有效率的。
如果当事人的交易成本大于零，则不同的法律规则将影响效率之实现。这里，有必要进一步区分两种情况：第一，交易成本大于零，却不至于妨碍交易进行；第二，交易成本大到足以妨碍交易。
先说第一种情形—正交易成本尚不至于妨碍交易进行。尽管此时无论何种判决均可最终在当事人之间实现资源的有效分配，但实现此等结果的路径却可有不同，由此而生的成本也会不同。如果法院直接将权利判予对权利估价高的一方，则无须经过私人交易，便可获得有效之资源分配，从而节省了交易成本。当然，法院的判断本身也需耗费成本。因此，最有效率的规则应该将各种可能的成本之和最小化。
假定法院判断何者对权利估价更高的成本为C1，准确估测受害人所受损害之大小的成本为C2，准确估测加害人避免损害所需之成本的成本为C3，当事人的交易成本为T，权利对受害人之价值高于其对加害人之价值的可能性为P。
如果法院任意将权利判予当事人之一方，并以财产规则保护，则其判决成本近似为零。倘若被判予权利者确系对此等权利估价较高者，则无须私人交易，即能实现有效率之结果；反之，则需经私人交易纠正法院不符效率之判决。倘若法院对权利配属的判绝纯粹随机，则可将如此判决产生的总成本写作：
0.5（1-p）T＋0. 5pT=0.5T
如果法院经过判断，将权利判予对此权利估价较高的一方当事人，并以财产规则保护，则其判决成本为C1，而当事人无须交易，即可实现有效之资源配置。于是，如此判决产生的总成本为C1。
如果法院将权利判予受害人，且以责任规则保护之，则其判决成本为C2。而加害人将比较其对权利的估价与法院判定的赔偿金额，决定是支付赔偿还是停止加害，但无须私人交易，即可实现有效的资源配置。因此，如此判决产生的总成本为C2。
最后，如果法院将权利判予加害人，且以责任规则保护之，则其判决成本为C3。此时，受害人将比较其对权利的估价与法院判定的、其需向加害人支付的避免加害之成本，决定是支付此项成本还是忍受加害。同样，无论受害人作出何种决定，均无须私人交易，而可实现有效的资源配置。因此，如此判决产生的总成本为C3。
由此看来，假如交易成本不足以妨碍交易，则法院应比较C1、C2、C3以及0.5 T，根据其中最低的一项成本，决定相应的判决方式。不过，或许法院较为了解其自身作出各种估量的成本C1、C2、C3，却未必清楚地知道当事人之间的交易成本。然而，当法院无法确切判断各项判决成本的高低之时，如果始终采取随机判予权利并以财产规则保护，则总成本最多不超过O.5T，而既然假定交易成本不足以妨碍交易，则0.5T必然小于当事人的合作盈余，也将确保社会纯收益大于零。相反，C1、C2、C3都有可能超过当事人的合作盈余，从而可能令社会纯收益为负。换言之，在法院不确定交易成本相较自身种种判断成本之高低，但知道交易成本不至于超过合作盈余时，选择随机判予权利并以财产规则加以保护是一种最大化最小收益的策略（max-min strategy）。
再说第二种情形—交易成本足以妨碍交易。此时，若采用财产规则保护权利，则权利将停留在被法院赋予权利的那一方；而若以责任规则保护权利，无论法院将权利判予哪一方，权利仍得以法院确定之价格有效率地流转于当事人之间。因此，较之于交易成本不致妨碍交易的情形而言，法院更应根据C1、C2、C3中最低的一项成本，作出相应的判决—除非法院确信双方当事人对权利的估计相差无几，也就是说即使当事人进行交易，也不会产生足以抵消法院判断成本的盈余。针对不同案件，此几项成本的相对大小也会不同，因而，难以笼统地说此时是财产规则还是责任规则更有效率。
回到本文分析的案例中来，我们不难发现，法院似乎可以较为容易地估量出被告方为避免原告损害而需承担的费用—放任此等损害之权利对被告的价值，实际上法院也已经认定该项费用为220万日元。此项费用之所以比较容易估计，是因为其仅仅包含具备市场价格作为参照的客观成本。与之相反，要估计出原告遭受的损害—免于此等损害之权利对原告的价值—颇为不易。原因在于此项损害纯系主观利益的损失，无论原审还是最高裁判所的终审判决都认为原告遭受的仅是某种精神上的损失。另外，似乎也别无其他依据认定原告的此种主观利益损失必然高于或者低于220万日元。其实，原审与终审对此二者孰高孰低的认定正好相反，可见难言有什么好的判断依据，而除却审级上的权威以为，我们也无法分辨究竟哪一审的判断更加接近实际。这些因素表明，此案中C3应当小于C1与C2。
至于本案原告与被告之间的交易成本，似乎可以比较合理地推测此等成本已足以妨碍双方之交易。虽然原、被告均为单一主体，但由于主观利益损失的不确定性，很可能加深双方之间的敌意。被告可能认为原告漫天要价，而原告则会认为被告不能正确认识其行为给原告造成的痛苦。双方的这种不信任与敌意将令磋商交易步履维艰。此外，同样值得注意的是，原告最初就没有参加被告与邻近居民的和解协议，这也进一步暗示着双方自行通过磋商找到有效配置权利的方案看来是行不通的。
基于以上这些分析，或许不难看出，本案最有效率的判决方式应将权利判予被告，并以责任规则保护之（即规则4）。具体而言，就是判决原告可向被告支付220万日元的加高费用，而被告在收到此等费用补偿后，需加高遮挡幕墙至规定高度。这样一来，假如原告自忖其损失大于220万日元的费用，则会主动出资，进而促使被告加高遮挡幕墙；反之，则原告不会出资，被告自然也就不必加高幕墙了。显然，这样两种结果都将是有效率的，而法院也完全不必耗费成本去不切实际地调查原告的损失。这里实际上是利用了原告自身的信息优势，促其将加高幕墙的成本、收益内部化，从而实现有效率的结果。此种判决方式最早见于Spur Industries, Inc. v. Del E. Webb Development Co.一案中，有时也被称为“受补偿之强制令”（compensated injunction），而其原理则包含于卡拉布雷西的那篇名文之中。值得指出的是，虽然此种判决被称为“强制令”，实际上它是一项责任规则，而非财产规则。
如果我们再来看日本最高裁判所对本案的判决，显然它将权利判予了被告，并以财产规则保护之。如果考虑到双方当事人之间严重的交易障碍，这种判决有可能令权利停留于对其估价较低的被告一方—当原告的主观损害确实大于220万日元之时，此项判决将造成无效率的资源配置。相反，原审则将权利判予原告，并以财产规则加以保护。同样，鉴于交易成本，这一判决也可能带来没有效率的结果—当原告的实际主观损害确实大于220万日元之时。
四、公平
当然，以上讨论均从效率角度出发，未考虑公平问题。比方说，让原告支付加高幕墙的费用，或许在某些人看来是不公平的：原告先在此居住，而被告后来，殡仪馆的营业本已使原告受损，何故再要其自负费用以消除损害？然而，本案中值得注意的是，周边绝大多数居民已与被告达成协议，其约定的殡仪馆运营方式似乎也未对其他居民造成重大不利影响，因此，并无他人起诉被告。至于原告，据判决认定的事实来看，依客观判断，亦看不出其受到何等与其他居民不同的特殊妨害。果真如此，则原告的损害不过由其自身主观因素（特殊心理状态）造成。因此强令被告格外支出费用，似乎也难言公平。
不过，无论如何，本文建议的判决方式，从公平观上看，倒似与最高裁判所的判决无大异，或许还更加偏向于原告。如前所述，终审判决实际上将权利判予被告并以财产规则保护之，而本文建议以责任规则保护被告的权利。若当事人无法进行磋商交易，则责任规则给予原告达成其诉求的一种可能性，而在财产规则保护之下，原告却没有这样的选择；若当事人确实能进行磋商交易，则财产规则通常较责任规则给予权利人—此处为被告—更为优厚之待遇；反过来，失去权利的一方—此处为原告—更期望以责任规则保护权利人。故此，总体而言，本文的建议较终审判决更为有利于原告。
原审判决虽以“社会忍受限度”这种弹性的利益衡量标准为据，实则在意的恐怕还是出于直觉或者世情的公平感觉。而最高裁判所的判决则推翻了此种公平感觉。本文建议之判决方式，从效率上看，应较原审、终审判决均优，而在公平观上，又多数处于二者之中，似乎亦无明显不妥。
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