王佐发 | 破产法实施过程中的利益集团博弈
破产法实施中的利益集团博弈
破产法在实施中出现许多问题，其实施效果与人们对其预期之间差距很大。多种因素造成了破产法的实施困境。破产法实施中不同利益集团之间的博弈是其中的一个因素，也是观察问题的一个好视角。
原文载《法律和社会科学》第12卷（2013），推送时有删减。
作者：王佐发，吉林师范大学政法学院
破产法实施中的利益博弈
1、美国破产法的利益博弈
西方法律界对利益集团分析的研究主要关注立法过程。利益集团分析的核心观点是集中的利益集团（concentrated interested group）一般可以在立法博弈中谋取利益，让分散的利益集团（diffused interested group）承担成本，即便后者对所要制定的法律的具有更大的利益攸关性。这种分析方法，尤其是其对个人利益最大化的假定，也对相关的领域提供了重要的分析工具，比如，分析官僚机构的激励和司法程序的实质。
司法过程中，可以从利益集团分析中获得洞察力的一个领域就是司法审查。因为利益集团比普通的投票者更具有信息优势，而且是政治捐款的重要来源，立法者具有相当的激励回应利益集团的诉求。分散的群体在立法的过程中就遭遇不平等待遇。立法功能的失败引发对司法审查的各种评论和建议。比如，一种意见认为法院应该拒绝适用成文法解决那些立法条文没有解决的问题；而另一种观点认为如果问题的合宪性不清晰，法官应该顺从利益集团的影响而不是寻找宪法权利。
对立法和司法过程适用利益集团分析建立在两个假设前提之上：第一，假设立法是一个利益集团或者其代表自由谈判博弈的过程。以美国破产法为例，其变迁史就是一部律师、法官、投行和证券交易委员会（Securities Exchange Commission，以下简称SEC）这些利益集团博弈的历史。第二，假设法官在解释制定法的时候完全超脱并保持客观。法官这样做的前提是司法独立。但是，这两个假设在中国语境下均不成立。中国语境下的立法和司法过程是一幅什么样的图景呢？我们同样以破产法为例加以说明。
2、《破产法》的立法过程
（1）针对职工债权与担保债权清偿顺序的博弈
在破产法立法过程中，一个被激烈争论的问题是职工债权和担保债权的优先清偿顺序。职工债权包括工资、社保以及企业欠雇员的赔偿金。为职工债权争取优先清偿顺序的主要利益集团是中华全国总工会和人力资源与社会保障部。因为主要的担保债权人是银行，所以中国银行业协会和中国人民银行是代表担保债权人的主要利益集团。
经过激烈的讨价还价，《破产法》在第三次审议的时候得到通过。在三次审议的过程中，职工债权和担保债权的清偿顺序不断变动。第一次审议的立法草案文本规定担保债权的清偿顺序优先于职工债权，第二次审议的文本则发生逆转，而第三次审议的立法文本又恢复到第一次的规定。
尽管博弈看上去很激烈，但是他们很难直接影响对立法草案的投票。他们只能通过在媒体上表达意见或者召开研讨会表达观点的方式间接对立法草案的投票施加影响。比如，在把职工债权顺位放到担保债权之前的立法草案第二稿提交审议之前，中华全国总工会副主席对该草案表示欢迎，并称赞这种规定“将保护职工权益并有助于维护社会稳定”。与此同时，中国银行业协会针锋相对地召开一次特别研讨会批评草案第二稿对担保债权利益的损害。
（2）针对破产管理人制度的博弈
除了利益集团在破产法的立法过程中针对职工债权和担保债权清偿顺序问题进行的间接的“准博弈”之外，我们没有看到利益集团针对技术性问题有过任何讨价还价。
《破产法》中的一些技术性问题很大程度上是在参与起草立法的学者中间的争论和妥协的基础上得到解决的。这些技术性问题中对《破产法》的实施影响最大的是破产管理人制度。
现行破产管理人制度是两派破产法学者争论和妥协的结果。
一派偏好美国式的破产法制度，提议把美国的DIP制度完整地移植过来。他们对破产管理人制度所持的基本观点是：应该区分清算管理人和重整管理人，前者应该以强制性规则的形式写进破产法，后者应该是预置性规则。
另一派对欧洲破产法制度怀有强烈的偏好，他们坚持认为破产管理人应该控制破产程序，建议不区分清算和重整程序，把破产管理人作为强制性规则写进破产法。他们坚持认为不论破产案件是清算还是重整，只要进入破产程序就应该强制性地指定破产管理人接管程序。
接下来的争论是如何指定管理人。前者主张由债权人指定管理人。其理由是破产法的目标在于保护债权人，而债权人有激励寻找最优的保护其利益的管理人。后者坚持由法院指定管理人。其理由是中国当前的信用水平很低，只有选择一个中立的机构指定管理人才能避免欺诈，维护正义。在他们的眼里，法院就是完美的中立机构。
中国式的立法博弈结果是，立法部门的官员在两派学者中间选择妥协。妥协后的管理人制度框架是这样的：
《破产法》第13条确立了管理人制度的基础，即“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。这一条奠定了《破产法》的基调，即不论是清算还是重整，只要进人破产程序，法院就行使其司法权力强行指定管理人，实施对破产程序的控制。在司法实践中，法院对这一条贯彻得非常坚决。
《破产法》以第13条为基础，对管理人的权力进行具体建构，使其不仅有权管理破产财产，而且可以监督并掌控债务人。例如，第17条规定：“人民法庭受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”
《破产法》第8章专门规定重整制度，第8章里的第73条允许使用DIP制度，即“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已经接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的事务应该由债务人行使”。但是这种规定仍然预设破产管理人先控制债务人的财产和营业。也就是说，管理人控制是原则，DIP制度是例外。这种制度设计上的妥协为《破产法》的实施埋下隐患。
《破产法》对管理人制度的另一个妥协性规定是清算组制度。《破产法》第24条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”那么清算组这个术语是怎么来的呢？这个术语是在中国经济转型的背景下产生的。在中国经济转型期，许多国有企业经过政策性破产。政策性破产必须解决一些复杂的历史遗留问题，比如下岗职工安置。解决这些问题必须依靠政府部门的介入，清算组因此应运而生。所谓清算组，即由政府部门抽调人员组成的解决国有企业政策性破产中历史遗留问题而组成的小组。
《破产法》实施的时候，政策性破产尚未结束。为了融合正在进行的政策性破产，允许《破产法》清算组担任管理人。但问题是《破产法》没有详细规定清算组的权力范围，这样，清算组就可能以管理人的法律身份控制破产程序。而且，政府部门可以透过控制清算组来控制破产程序。
管理人制度构成中的最后一部分是管理人的指定程序。《破产法》第22条规定由法院指定管理人，并把具体的指定程序委托给最高人民法院制定司法解释。
以上简要描述了中国破产管理人制度的由来。尽管这很大程度上是立法过程中几位学者之间博弈的结果，但是却对后来的破产法实施带来深远的影响。这种制度设计导致管理人控制破产程序，因为管理人由法院指定，所以法院在破产程序中扮演控制角色。只要破产程序启动，债务人就失去了对营业的控制权，哪怕债务人申请按照DIP模式重整也改变不了其命运。这种破产程序的控制机制直接影响了破产法的司法程序。
3、破产法的司法过程
（1）法院的独立性被削弱
尽管自从20世纪70年代末期以来，中国立法数量繁多，司法力量不断扩张，中国法院的独立性依然脆弱。学者和观察者们发现党委领导下的政府对法院实施直接或者间接控制：法官在财政收入上依然依附于地方政府，他们的专业性受到限制，地方保护主义对法院的影响很严重。这种情况下，法院沦为政府的忠实附庸，谨小慎微地执行政府分配的任务；它们既没有意愿，也没有能力抵制政府的干预。
（2）利益集团之间的博弈活跃
制度上缺乏司法独立的土壤，加上喧嚣甚上的所谓司法联动等为司法不独立背书的观念，使得司法过程中利益集团的博弈非常活跃。司法过程中参与博弈的利益集团主要包括地方法院、地方政府、诉讼主体、高级人民法院和最高人民法院。
破产案件中的利益集团博弈相对其他案件更强烈。这一方面是破产案件中涉及的利益集团更多。破产案件，尤其是大公司破产案件影响到地方经济、就业和社会稳定，所以地方政府积极介入破产案件。
比如，破产案件中形成的“潜规则”之一是，上市公司破产需要地方政府、证监会与最高人民法院联合批准，法院才敢接手。这样，除了地方政府外，证监会和最高人民法院也卷入破产案件的司法程序中，成为重要的博弈参与人。
此外，在当前的立法体制下，最高人民法院的司法解释对司法产生重要影响。因为最高人民法院的司法解释对破产法的司法实践更具有时效性和回应性，其对利益集团博弈比破产法本身产生的影响反而更大。所以，最高人民法院作为一个利益集团，在破产法司法过程中享有更多的话语权。
债务人、债权人、律师事务所和投资银行等私法主体也是破产法司法过程中的重要博弈参与人。他们通过一种独特的中国模式影响着最高人民法院司法解释的制定，进而影响破产法的司法过程。破产法学者在破产法司法过程中也继续扮演着博弈角色。
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