学者 | 对话张志铭：法学研究中的“规范”

对话张志铭：法学研究中的“规范”

编者按

中国法社会学年会（2020）将于11月7日在人民大学举办，本公号特推出法社会学学者系列，让更多人了解和爱上法社会学，从而推动法律与社会的中国研究。

对话人

张志铭 中国人民大学法学院教授

陈柏峰 中南财经政法大学法学院教授      

尤陈俊 中国人民大学法学院副教授 

杨知文 华东政法大学科学研究院副教授

来源  

《法学的11种可能》(中国民主法制出版社2020年版）

一、为何是司法研究

陈柏峰：今天的主题是法学研究中的“规范”。张老师不仅涉及传统法学的规范研究，还涉及实证研究，并且做过编辑，所以，这个“规范”实际上具有多重意思。您上个世纪90年代就在《中国社会科学》《法学研究》等刊物上发表了很多文章，涉及审判方式改革、律师职业、司法判决的结构等很现实的问题。这与当时主流的研究风气不太一样，您是怎么把目光放在这些问题上去的？受到什么影响？

张志铭：在很长一段时间，我比较偏向形而上学，对法学理论的基本概念和范畴比较感兴趣，比如我在《中国法学》上发表关于法律关系的文章。但到了90年代之后，我突然觉得研究理论的人不能太形而上学，浮在半空，再高深的理论都必须落地。

于是，我选择以中国的律师业和律师制度为主题开始研究。我在1993年写了一篇文章《当代中国的律师业：以民权为基本尺度》，通过大量的数据来描述、刻画和研究这些问题，这篇文章随即在1994年发表。所以，我的成名作不是发表在《中国法学》上的《法律规范》，而是《当代中国的律师业：以民权为基本尺度》。

做学术研究一定要抱团取暖，不能学而无友，否则就会觉得孤独。那时候贺卫方、夏勇、高鸿钧等学者很穷，但感觉得做点什么事情。在这种动力驱动下，贺卫方教授写出了他的成名作，继而从90年代初开始对司法的研究，但在某种意义上，到现在为止他还没有突破他那个时候的观念和境界。我特别喜欢这种实践性和应用性很强的志趣，所以一路走来，我做了律师业，后面做了司法改革方面的研究，后来又陆续关注人权问题、因司法改革而导致的宪政问题、中国法治化治理问题等。

我这个人的特点是不愿意“炒冷饭”，基本上就像猴子搬苞谷一样，觉得已经是我的了，就会扔下，再去开垦一片，这样一路走来，不断垦荒，基本上是一片一片地开，无形之中就连成了片。既有法律关系、法律价值、法律规范、法治、法理等理论导向的，也有人权、司法改革、宪政、律师职业、法律解释等实践问题导向的，现在回头看来就像开荒种地，相对于法学界的其他学者，我可能是开荒种地最多的。

陈柏峰：您既做过编辑，也在法院干过，这些经历对您关心现实问题有没有什么影响呢？

张志铭：在法学界里，我的经历算是比较复杂，工种和单位换的比较多。编辑是以审核报告为依据，而不是科研，写不出好的审核报告，就不可以做副编审和编审。但现在很多科研单位实际上是以科研发表来评定职称。即使有人做了主编，其实也没有作为编辑的意识。真正的编辑是以“为他人作嫁衣裳”为荣，以推出他人为荣。如果要谈我对中国法学的贡献，其中一点便是我做编辑时，确实推出了很多新人。这既是非常难得的经历，也是一种机缘巧合。

北大毕业后，我在河北石家庄桥西区人民法院待过3个月，1989年又在河北易县法院待过将近1年的时间。那时都是办案子，我在桥西区和易县办的都是大案子。后来我又到检察官学院做过1年的编辑，在法学研究所做了10年的科研，最后到了人民大学。所以孩子就提醒我说：“老爸，你真是要注意呀！一个人老是换单位，就说明他不适应社会。这要真正好好反省下自己。”我自己的参与确实比较多，但这或许也符合作为浙江人的学以致用、知行合一的特征。

尤陈俊：在很多人的印象中，中国的法理学是一个比较高大上的学科，以至于有人批评不接地气。今天探讨的一些法理学作品有很多很虚的、很形式化的概念和大词。但您的研究好像从90年代初开始就和很多学者不太一样，比如您在90年代后期就已经开始关注司法改革，可以说迄今为止，您是中国法学界中关注司法改革最多的学者之一。您当时基于什么理由选择司法改革作为关注点？法理学其实有很多领域，为什么您会选择司法改革作为您重点研究的一个领域？法理学的研究者应该怎样看待法律现实与理论研究之间的关系？

张志铭：在中国最早关注司法的是贺卫方。我和他基本同步，当时我和他一起去他的老家做调研，他选择的是司法，我选择的是律师制度。他的成名作《通过司法实现社会正义》就提出了法院方面的内容，其实这些观点他早就已经在文章中提出来了，只是后面在报纸上出现就引起了大家的注意，产生了公共效应。

我写的关于律师业的那篇文章对中国的律师业做了一个总体性的刻画。中国的律师业总体呈现出一个社会化的过程，体现出“去国家化和专业化”这样两个前后相继的环节。具体来说，律师业先从国家当中脱胎出来，之后逐渐回归到社会，变得越来越专业化，从而依托专业化的而不是国家的法律工作者来解决在社会中遇到的问题。

虽然这是在90年代写的，但对中国律师业发展轨迹的刻画到现在都不会过时。而且直到现在，中国的律师业基本还是在这样的路径上，还没有深度解决律师业走出国家的怀抱之后进入社会，如何在社会生根发芽的问题。在这个转变的过程中，它遭遇了很多问题，而这些问题也是它必须解决的。如果认为辩护制度也是司法制度的一部分，我现在对司法的关注就是从那个时候开始的。

但真正的对法院和对以审判为中心的司法的关注，贺老师比我要早，他以司法研究见长。所以当时在90年代初我们四人被称为“京城四少”，贺老师叫“贺司法”，我当时做解释，所以叫“张解释”。当然，律师也给我带来了很大的学术声誉。因而我对现实问题的关注可能与大家一样，都是与生俱来的，特别注重行动、实践与知行合一。另外选择的方向也比较刻意，希望能够学以致用，解决现实生活中的问题，这可能也与地缘文化有某种关系。    

尤陈俊：您、贺卫方老师和朱苏力老师都是理论法学学者，但很早就开始关注司法改革，是什么原因使得本由诉讼法研究的领域却被法理学学者抢先研究？当然有人会认为这是因为法理学的一些内容没法去研究了，所以才开拓这一块。您怎么看待这个问题？是当年您觉得法理学确实没有什么好研究的了？还是从法理学的视角出发去发现部门法学没有发现的问题？

张志铭：中国的司法问题为什么一下成为大家关注的核心？甚至在一段时期，央视的《今日说法》节目其实就是“今日说司法”。这个问题非常有意思。如果回顾起来，司法项目的推进与福特基金会的资助有关系，那个时候中外的学术交流比较频繁，国外很多法官和法学教授都不约而同地选择了中国的司法来讨论和交流，其中包括美国联邦最高法院的Kennedy大法官，当时我还和他一起主持过会议。当然我们接受的都是现代的法学教育，我们讲的现代治理实际上是司法治理，司法权非常重要，比如英美的法治实际上是司法主治。

我们也在思考中国的治理问题，从可行性的角度来看，我们不能去碰那种最硬的东西，而是要选择一个我们既能够碰它，也不那么敏感，同时又能有最大建树的领域，所以司法就成为一个不二选项。加上90年代初， “包裹式”司法已经难以为继，法院是在政府部门中最早遭遇这种问题的，比如，我当时在河北易县的法院，1个法院1年只有1万块钱的经费，它完全没法回应当事人的诉求，我们那时候到深圳去就是厂长跟着，所有住宿费用都由当事人掏钱，所以当时发生了很多“吃了原告吃被告”的情况，由此导致社会对司法的严峻关切，但那是不得已的选择。当时认为司法是个“软蛋子”，符合中国人欺软怕硬和喜欢“捡软蛋捏”的性格，但捏一捏还可能捏出一个很大的东西来，所以就不约而同地聚焦到司法上来。从历史上来讲这是一种种种因素导致的机缘巧合，但现在却变得很有意义。

另外，我们刚开始不是做项目，而是做《当代法学名著译丛》的学术翻译。当时由江平牵头，中国大百科出版社出版。比如我们翻译的《法律与革命》可能是49年以来引证率最高的一本著作。当时书的选取特别有意思，是季卫东的老师——棚濑孝雄在日本钦定的。他曾经是世界法哲学学会的主席，也是京东大学特别出名的教授。那时苏力刚回来，我们去北大找了他，然后他翻译了波斯纳的《法理学问题》和布莱克的《法律的运作行为》。

到了90年代初，夏勇和我们开始做一些实证研究，如果按照现在社科法学的视野来看，当时的实证研究太粗糙了，甚至算不上实证研究，但当时敢于亮出这面旗帜，其实是很不简单的。那个时候做了一个“社会发展与公民权利保护”的项目，分为11个子课题，其中我做律师业，贺老师做司法业，还有其他人，当时包括梁治平在内的很多学者围绕这是不是真正的实证研究做了评论。但不管争论的结果怎么样，现在回过头来看，这个项目确实给中国的法学界留下了很深远的影响。

我们那时真的有一种家国情怀和人文关怀。司法研究就是在那个阶段出现的，因为当时法院老是“吃”当事人，老是被社会骂，已经被社会逼到如此境地，所以不得不进行改革，继而以“谁主张，谁举证”为内容的审判方式改革就开始了。当时我写了一篇关于审判方式改革的几个问题的文章，对从“职权主义”转向“当事人主义”提出了质疑。我认为审判方式不应该是从“职权主义”转向“当事人主义”，而是应该在职权主义模式里增加当事人主义的因素，更加体现现代司法的民主要求。贺老师和朱老师也都写了文章。但如果要提到中国的司法改革，贺老师组织的一篇“三人谈”不得不重视，这是最早在司法改革的意义上讨论中国的司法问题。

二、法学中的规范研究

杨知文：很多人都讲法学研究应当以“规范研究”为中心，您1990年在《中国法学》上发表了关于“规范三论”的文章，提出了法律规范的结构特征，还指出了规范性的特征不仅体现在法律概念、法律规则、法律原则等方面，还体现在法律适用层面。如何理解规范研究在法学研究特别是法理学研究中的地位？

张志铭：我在1988年写了一篇文章《经验实证和价值追求：中国法学发展的价值取向》，当时觉得中国法学的真正发展必须是两个维度：一是规范和价值层面；二是经验实证层面。在法学界，我自己研究的是解释学，后来很多人认为教义学还是解释学这一脉，觉得我不属于社科法学阵营。

实际上我是一个“平衡论”者，对法教义学和社科法学有同样的偏好，但也同样不以为然。我自己做法学研究特别喜欢玄想，当时就提出了“自然的主体地位”问题，主要涉及自然物的权利问题，比如猪、狗、猫是否有权利？因为涉及到生态伦理学方面的内容，当时就特别前卫，现在看来也是特别重大的观点。

现在认为法律规范是社会规范，但我觉得这个提法不对。法律规范是社会生活规范，而社会生活规范不仅处理人与人之间的关系，还处理人与自然的关系，甚至还调整自然物质之间的关系。整个法学至少在理念上还没有超过我们那个时候。所以我一直认为法律不是调整社会关系，而是调整社会生活关系。

社会生活关系包括：人与人、人与自然、甚至在某种程度上还涉及到自然物质之间的关系。但这种观点可能会颠覆整个法学的大厦，因为基于经典作家所述：“法律规范是一种调整人与人之间关系的社会规范。”而自然权利就是指自然作为主体的权利，意即什么东西能成为主体？只要具备“自在和自觉”两种属性就能成为主体，这需要破除“人类中心主义”的观点。第一，自在没有问题，但要破除一种依赖于人的利益的自在；第二，它也是自觉的，需要意识到这个东西。所以从我个人研究出发，以规范中心应该以问题为指向，发现哪里有问题，我就研究哪里，并没有特别明确是规范指向还是价值指向。

在国内，我比较早进行规范研究。而且，那时我的文章特别有骨感，观点都很前卫，因为当时并没有特别多的文献资料可以依赖。比如1990年写的《法律规范三论》讨论了法律概念和法律原则的规范性问题，这与以后讨论的“法律不仅仅是规则，还是原则”的观点不谋而合。我感觉除了规则之外，法律概念和法律原则也具有规范性，所以当时那篇文章就取了这样的标题。那时最大的乐趣就是玄想，现在回过头来看，还真是特别有意思。

我写了法律关系后，当时吃饭和江平老师坐在一起，就自然物的主体问题展开了讨论，我还讲了这个观点，江平老师当时眨了眨眼说：“这个观点还不是很好理解。”但大家不要忘了，我们的《环境法》原来一直把自然当作人的权利客体对待。最近一两年环境保护才真正有种革命性思维，这种思维体现在把自然物当作不依附于人的需要、自在与自觉的主体存在。只有这样对待自然物，人类的生态问题才有出路。如果只是把它看作人类的权利客体，我们永远都不能解决生态恶化的问题。现在回过头来想，这种看法在20多年前就已经成型，但我对规范的关怀其实没有你们那样刻意。

陈柏峰：对于规范法学和社科法学，您确实是通吃！您对法律解释和法律实践的一些问题都有比较深入的研究。那您怎么看待这两种方法论之间的关系？

张志铭：我做研究其实是问题指向的风格，没有用标题去刻意设计。所以，回过头来看我的成果，比较有代表性或前瞻性的作品往往是一二十年前关于法律关系、法律规范、律师业、法律解释等的研究。最典型的是《当代中国的律师业》这篇文章，当时法学界都采取定性研究，而我这篇文章采取的是量化实证研究，用数据和表格来分析问题，尽管现在看起来很粗糙，但当时在大家看来很有新意。

这篇文章里提出的一些关于律师业的观点很具有前瞻性。比如较早提出了“法律职业共同体”这个概念，对应的英文为“legal community”，我在投稿的时候，贺卫方和高鸿钧还对这个词进行翻译，community可以译成社区、社会或法律界，怎么能翻译成“法律职业共同体”呢？当时他们争的面红耳赤，都比较认真，但我还是坚持叫“法律职业共同体”。再比如，文章提出中国律师由于资源短缺与匮乏，所以导致他们必须 “走关系”，以寻求制度外的便利。

像现在提到的规范法学和法律解释，如果追溯起来，大家可以借鉴我在1988年写的《经验实证和价值追求——中国法学发展的价值取向》这篇文章，当时我就谈到“注释法学”是有问题的，但法学的传统就是注释和教义学。那时没有文献支撑，但我觉得法学正经的路子是法解释学和法教义学，所以到了90年代初我开始研究法律解释，可能就有这方面的渊源。

但这些研究都没有对中国法律发展和法律实践亮出一面旗帜，而你们现在亮了这面旗帜——社科法学。后来1998年我又在社科院研究人权问题，专门选择了欧洲人权法院判例法中的表达自由，因为当时这是世界上最先进的司法实践，又涉及到法律解释的问题。

陈柏峰：针对法学解释方法，苏力认为解释方法很丰富，而且每一种方法后面都有很多技术。但这一套方法并不能体系性地告诉我们在遇到疑难案件的时候该怎样用？他认为使用这套方法的实际过程是先有结论，然后再想方法进行合理化论证。这些解释方法并不能让我们准确寻找更适合的方法，而只能让我们在已经知道合适方法的情况下去说服大众。

张志铭：苏力质疑法律解释方法的有效性，这与他所有的文章在风格上存在某种默契。读苏力的书，会发现他是一位将自己的角色定位于哲学家的质疑者，通过讲述一些习以为常的东西来揭示其中蕴含的问题，但他从来不会给出一个肯定性答复。所以常常会看到有这样的表述。明明是带有贬义，他却声明不带贬义。中国的语言习惯是这样的，若想要无懈可击，就别说，一旦说了，就露出马脚，不管谁问他，答案始终只有一个。因此我一直觉得苏力不是一个建设者，而是很好的提问者。他的文章是一种质疑，给人很多的启发。

我在文章里对苏力的观点提出了批评。我认为法律解释方法必须引起我们的重视，正像那句名言所说：“法律不是放在那里供你理解的，而是要通过你的理解和解释变得行之有效。”因此，法律解释永远不是比谁解释的更好，而是比谁的解释更加有效，法学界很多研究法律解释的学者不明白这一点。

什么叫更加有效？就是在一定的制度条件下，它更具有制度上的依据，更具有正当性，更容易得到职业同行的认可。法学是正义与不正义之学，它关心的是公平和正义的内容。从古希腊开始，研究法律的都是“一本正经”，这并非没有意识到“一本正经”在智识层面上有什么不足，而是意识到人类社会是一个文明社会，它在很多事情上必须“一本正经”，必须解决基于某种共识的正当性问题。所以不是比谁的脑子更好，而是谁的东西更符合大众的共识，更能够转换为实际行动。

波斯纳是一位特别好的评论家，他看每个人的缺点时总能一针见血，在这方面充分展现出自己的才华和智慧。苏力也特别推崇波斯纳，但波斯纳不是一个建设者，当他出主意的时候也会显得很蹩脚。在某种层面上，苏力也有这种能力，苏力讨论的很多内容可能不是很确凿，比如审委会的存废问题，大家可能都愿意顺着这个思路去讨论，但讨论案件其实只是审委会所有职能中的一项，这种权能的存废并不涉及审委会的存废问题。更进一步说，我们不应该讨论审委会的存废问题，而应讨论这种权能应该以怎样的方式去行使。如果真正深入分析，就不会这么笼统地和粗略地提问题。

再比如，对于中国到底需要多少律师的问题，直到现在我们的认识还停留在很粗浅的层面上，到底什么决定律师的数量？是法律需求？还是律师需求？真正决定的是有效的律师服务需求。对于很多改革，我们都没有明白真正的问题到底是什么。

我每次读苏力的文章，总是会启发我思考和注意某种现象，但在建设性的意义上，这方面恰恰是他的薄弱点。苏力老说自己当过兵，有很丰富的社会阅历，但如果真是这样，他就不会在强奸幼女的讨论上说：“你跟一个女孩发生关系，你都不事先看看她的身份证，你都不知道她多大，就跟人家发生关系，那也太不负责任了吧！”对于这种评论，我们似乎说不出什么内容，但就是觉得这种说法好像很不对劲。

法学就是解决神事和人事的，所以我们必须对人世间的事有更透彻的了解。如果社科法学以后做成了这样，它可能会启发我们从规范的角度去思考问题，但社科法学到底能提出多少有建设性的东西呢？黑格尔曾说：“凡是现实的，都是合理的；只有合理的，才是现实的。” 虽然现实存在都会有用，但现在法学界的很多人都基于有用性去谈应然性，意即因为它有用，所以是应当。我并不是否定这种看法，只是觉得在谈应然性的时候，应该基于更大的时空坐标。可能他讲的会非常有道理，但人类毕竟不是在这样一个小坐标中来思考中国社会，如果是这样，那基本上是“机会主义”的。

陈柏峰：这个问题涉及到学界的公案，可以进一步讨论一下。不仅苏力被人骂了很多，顾培东老师也被人骂。从顾老师个人的经历来看，他没有任何“机会主义”，也没有那个必要，但很多人认为他是机会主义者，甚至说的更难听。

张志铭：这个话题涉及到对具体学者的评价。在某种意义上，我们可以评价公众人物，当然也可以放到更加一般的意义上来讨论。

第一，法学界现在呈现出一种很好的现象，一方面，社科法学确实很成气候；另一方面，也有一拨人回归法教义学的传统，注重像法解释学这样的领域。处在转型时期的中国社会要求我们在价值问题上重新思考，以前是正确的，现在不一定正确；以前是合理的，现在不一定合理，所以要重新审视我们基于传统的很多认识。在这个意义上，“就法论法”是不对的。

就中国法治建设的进程来看，立法已经告一段落，现在最大的问题是法律要付诸实施。当然在这方面我的看法比较极端，中国有十几亿人口，地区差异较大，在法律的实施上，我们不要过度选择，也不要过度追问法律的好坏，只要是法律，就需要遵守并付诸实施。毕竟十几亿人生活在这样一个局促的空间里（主要是东部），这时候守规则是最重要的。当然这也会存在权衡，我们遵守一个坏的规则固然不好，但如果大家在遵守规则的过程中都基于一种个性化的选择与甄别，社会就会变得更乱。

法治首先还是依法办事，但法学界已经把法治演绎到大家不知道什么是法治的程度了。所以现在最大的问题在于法治到底是什么？法治就是要守法，对于一个真正的法治主义者来说，好的法律要遵守，坏的法律也要遵守。当然在出现整体法律制度溃败的时候，可以基于自己的良心选择不守法，然后接受不守法的惩罚，这没有问题，但在局部的意义上，我们决不允许个体在违法的基础上展示自己的自由意志。中国的法治发展到今天，最大的问题就是将法律付诸实施，而这也是法学院承担的第一使命。那么法律的好坏问题或者法律之外因素的考量问题，有没有必要呢？当然有必要，这会使得我们更好地审视很多法律问题，看的更加真切，但这不应该成为主流。

第二，从法学的主导性观念来看，法学的课程安排、学术研究、科研布局等，都要回归到教义学传统。换言之，所有思考问题的出发点都要回归到现实有效的法律，而不是讨论法律的好坏问题。因为我们在这方面讨论得太久了，法学院培养的学生都是法治的反动者而非捍卫者。在这个意义上，法学教育和法学研究确实在法学的价值取向与法律的现状之间有一个平衡，这也是转型社会的特点。一旦转型完成了，即我们在很多大是大非的问题上达成了某种共识，重要的问题就是将法律付诸实施，而不是每个人都去质疑法律的善恶和合理性问题。

所以在转型社会的大背景下，法教义学和社科法学各有千秋，相得益彰。但从法学发展的整体脉络来看，无论是社科法学，还是解释法学，都没有什么新奇之处，因为法学从来都注重规范，既有注重法律本身的，也有注重法律之外的，正如苏力所说：“法律的和关于法律的。”在转型的背景下，无非是用这样的称呼，将这样一个历史性的分野重新展现出来，各自在各自的方面进一步展现出自己深刻的一面，这对中国的法治实践和法治发展都是有益的。

尤陈俊：法学研究中的“规范”应该如何理解？社科法学和法解释学是如何处理规范问题的？

张志铭：我们可以追寻一种更精准的术语表达，但有时候要就事论事来谈。比如我们研究的重心是以“规范”为聚焦点？还是以 “规范”之外的考量因素为聚焦点？在我看来，法学研究由此分为两脉：

一脉从奥斯丁开始就把思考问题的出发点建立在实在法之上，即立足于法律规定本身；另一脉认为不能局限于法律本身去思考问题，而要考量很多法律之外的因素，甚至在更极端的意义上，还会思考法律本身的可靠性问题。这种区别与我们的行为选择有关。我们是立足于现行有效的法律？还是站在一个更加超越的立场上，把法律当成一种简单的参考、线索或其他更合理的东西？

这是一个思路上的基本分野。我们所讲的“自然法”其实就是高级法的内容，充满神圣主义的色彩，这意味着法律本身是有效的，法律必须被信仰、被信服、甚至被盲信。当然，社科法学认为法律本身不可靠，有的试图从价值上质疑它，还有的从实效主义的角度质疑它，即法律是这样规定，但现实生活又是怎样的。而教义学把法律当作教条，认为法律必须被遵守。

对于法解释学，很多人实际上读不懂拉伦茨的《法学方法论》，因为这本书的翻译本身有问题，它应该翻译成《法律方法论》而非《法学方法论》。要读好这本书，一定要调整好自己的预期，因为拉伦茨开篇就提到：“《法学方法论》是以一个国家现实有效的法秩序作为自己思考问题的前提”，它是一种基于实在法的思考。在我接触的很多学生中，他们都读不懂拉伦茨的书，因为他们老是带着法律批判的立场去看问题，基本预期和作者有出入。

我曾经做过涉“黄”法律规制的研究，因为作为一个法律人应该研究现在关于“黄”这个规则本身的合理性和有效性问题。在做研究的过程中，我发现这必须要解决一个前置性问题：到底什么是“黄”？在很长一段时间，“性”就是“黄”，但到现在“黄“已经不能和“性”划等号，而是一种“性”运用不当被认为“黄”。所以，这种社会规制涉及到“黄”本身，我们需要解决一些前置性问题，形成正本清源的认识。如果简单坚持传统的教义学立场，只讨论现在关于“黄”有多少规则以及规则的解释适用问题，那肯定是不行的。因为这不是一个得利的立场，而是一个特别有局限的、甚至是反动的立场。在这个意义上，我们确实需要在不同的领域就事论事。

在我看来，社科法学要注意两方面的问题：第一，必须对法律的前置性问题保持警惕。换言之，对于整个社会和很多价值判断，我们要保持反思和批判；第二，对于法律实施的效果，也要保持警惕，即法律制度的设计是否行之有效？是否具有针对性？引入社会科学的立场进行审视的原因，就在于它能够破除我们对现有实在法的迷信，增进法律制度的有效性和品质。在中国转型的大背景下，这两种立场都有必要，尽管这种必要性可能会偏向一头，比如涉黄规制问题，首先要解决前置性问题，如果不解决前置性问题，教义学传统根本无从谈起。

三、法学学术研究的规范性

杨知文：您的经历和很多法学研究者不一样，您能否结合做编辑的经历谈一谈对学术规范问题的看法？

张志铭：我们刚刚讨论的是学术是否应该以法律规则或法律为中心的问题，现在讨论的是学术研究本身的规范性问题。这个问题对中国当下而言太有必要了，因为中国的学术界发展到现在，有很多学者经常是“伪智”，呈现出来的是学风浮躁和学术不规范。

当然，这种话题也可以说是一种技术上的话题，比如现有在很多学位论文在技术规范上不达标，包括引证体例、参考文献、目录编排等各种各样的问题，这就是学术不规范。写论文和写文章完全是两码事。法学界基本上认为写文章就是写论文，文章有各种题材，而论文只是文章题材中的一种。或者更进一步讲，所有文章都必须有论题，而现在有很多文章没有论题。什么是论题？对象不是问题，问题不是论题，论题不一定有含金量。

一方面，当你写下一篇文章的标题时，基本上都有对象，但这种对象是否一定都有问题呢？那可不一定。我们生活在一个寻常的和确定的社会中，看到的东西在99％的意义上不认为有问题，但这都是我们的对象。另一方面，我们要发现问题，但发现的这个问题一定能成为论题吗？

论题是建构的结果，主要有两种方式：一种是关于这个问题有争论，争论之后形成分野，产生不同的argument，在不同的argument的交叉点上我们可以提炼出论题；另一种是，我们发现了一个问题，但它还没有被大家所认识，而这个问题一旦被大家所认识，肯定会产生认识上的分歧。因此论题肯定是有不同的看法形成交叉点，然后在这个交叉点的基础上形成论题，论文就是在这个意义上产生的。以前我做编辑时，好多文章都没有论题。如果一篇文章有清晰的论题，我就觉得作者的学术素养不错。现在很多文章仅仅只是文章而不是论文，所以我自己既发论文，也发文章。

对于规范化，我们可以看一些美国的法律评论非常实用的做法。比如，如果写关于法治的文章，外国学者通常会罗列出同行的看法1、2、3、4、5等，这些已有的认识和看法构成了关于法治问题的传统智慧（traditional wisdom），然后他会说1、2、4都是对的、3和5在什么情况下有问题，我这篇论文只针对3和5两个问题展开讨论，我认为它们是错的，然后解释错误的原因，所以论文写的是“眉清目秀”。但我们所说的学术规范性其实并没有规范性，文章只是一篇文章而已，发表的目的是想评职称或其它，并不是基于知识增量或认知增量的提高，当然我还谈到方法和论题的问题，在这方面我也做了很多。

学术规范性很重要，一篇学术论文必须要有参考文献、注释、引证。第一，学术文章不能只是我认为怎么样，因为太阳底下无新事，很多问题在这之前已经被讨论过，如果你都不研究人家的看法，那写出来的文章谁看呢？第二，学术文章要有注释，这是更进一步的要求。我们通过看注释就能判断这篇文章有没有价值、值不值得看。对于国内研究这个问题的、有分量的文献，作为研究者应该心知肚明。所以我经常跟我的学生们讲：“关键性的文献一篇都没有，引入的都是一些边边角角的东西，怎么会有价值呢？”这也是规范性的问题。第三，学术引证体例现在有各种版本，《法学研究》《中国法学》《法学家》各成一派，但我认为一篇论文的引证体例必须前后一致和统一，这是最低限度的要求。

学术规范性上的问题特别多，主要问题不是研究者自己不清楚、做不到，而是根本不愿意去做。中国的学术已经烂到什么程度？烂到以为写文章是一件最容易的事了。现在写文章就是出于功利，纯粹为了发表。我们那时候写文章有一种家国情怀，将立功、立言、立德称为“人生的三部曲”，其中立言最难。古人甚至提到“为天地立心，为万世开太平”的高度。现在一些政界官员不好好立足于本职工作，非要染指学术界，而在学术界看来，这些根本就谈不上是学术研究。所以从技术层面讨论学术研究的规范性问题都太苍白了，也容易做到，这是一个社会性问题，应该从制度层面上去讨论。

袁方：刚才张老师也提到了“法律职业共同体”这个词，其实有些杂志的群体并不全是学者，也要考虑到律师和法官。他们要关注上级的最高指示，这对他们开展工作有指导性意义。如果我们只发表知名学者的文章，主要是了解和关注您的粉丝会看，而他们不一定会看。有些杂志主要是要打通实务界、理论界、学术界，增强整个法律职业共同体的内部联系，因此杂志的很多栏目都是由律师、学者和法官共同讨论一个问题，而不是纯粹由学者在那里研究。

张志铭：“打通”只可能是想象。官就是官，学就是学，我们和实务界打通关系，就会产生一些“官学”或“学官”，这就是现实。比如，海牙国际法院里的每位法官都学有专攻，他们在各自领域里都是国际知名学者，所以海牙有一个很出名的杂志出版社，它会以自己的名义出版一个文章系列，如果一个学者的文章能够被推荐在那个系列里出版，就奠定了他在国际上很尊荣的地位，但这是非常难的。

就我个人的看法而言，中国的学者和官员们都差太远了，这不是我小看他们，而是因为中国法学教育的学术训练和投入还达不到那个水平，所谓的“打通”是行不通的。一切的官本位都是一种强势语言，上级官员的文章阅读的人可能比我多，但如果以教授的身份比试，他可能就差我很远了。再比如，我觉得一些司法改革的措施缺乏一种“智识”，比如巡回法庭、案例指导制度等问题，都是信息掌握不充分和思虑不精的问题。现在改变不了这些问题，只能等到下一代或下几代再解决，但我们从现在开始要意识到这样的问题，编辑也要有这样一种意识，像冰雪融化一样地慢慢去认识“正确”。

尤陈俊：其实我们的学术规范到现在为止，还没有很好地建立起来。中国学术界在90年代初就开始强调学术规范的问题，这几年也有变化，比如文章的注释越来越多了，这是一个比较好的方向。您也谈到有些官员进入学术界做了一些他本不应该做的事情，但我自己并没有那么悲观，只是觉得学术环境在慢慢变好，包括各种刊物的环境。

比如，美国的“双向匿名审稿制度”会越来越多地引入到中国刊物的审稿中，一旦严格实施，在操作良好的状态下，作者的身份在匿名审稿阶段是未知的。如果匿名审稿、学术规范等这些技术环节越来越得到重视，很多官员是写不出来这种符合要求的文章的。虽然技术不是最重要的，但它至少能够保证学术规范的重建过程。美国的一些顶级刊物会严格区分一些文章的类型，而我们中国的刊物一年发表的文章很难有一篇是严格意义上的“article”，因为这些文章往往会以“我认为这个问题是什么”的形式出现，而“article”是需要在一个学术传统里去讨论这个话题，比如前面的学者持有的看法、他的不足之处、我会以什么方式去填补他没有说过的话等等。

加强这种技术性规范的建设能够把中国的学术规范慢慢向前推进，因为用这种方式可以拒绝很多人情稿，虽然在中国这个“人情社会”，任何人都很难免俗，但我们怎样基于学术公心用技术性的方法拒绝人情稿，就显得很重要。有些刊物可能档次很高，但里面文章的格调很“low”，这种现象在当今社会非常多。所以我认为学术规范的重建，对在座各位一代人来说是一件好事情。

然而在中国法学教育里专门讲授学术规范的课程非常稀缺，中国法学院很少有老师去讲授写论文的课程。所以很多人其实在模仿。在没有学术辨别力的情况下，如果找的模仿对象比较好，就可能学得好；如果找的模仿对象比较差，那可能一辈子就围绕着比较差的人去模仿，学术能力也会变得比较低。总的来讲，当今中国的法治建设处于过渡时期，学术规范在往好的方向发展。您怎么看待这些趋势？在中国现阶段，您觉得学术刊物与学术知识生产之间是什么关系？一个理想的学术刊物对整个法学学术的生产有哪些具体的细节可做？

张志铭：总体上看，中国学术的规范化在不断完善，这是不可否认的。我刚才谈的很多问题只是对现在的现状还不满意，但一路走过来，这种进步还是很明显的，包括我们很想引进美国的“统一引证体例”。很多人都在提问题并且在做研究，学术作为一种产业会越来越“像样”，但这种改进能不能更快、更好一点？毕竟人生苦短！从这个意义上来说，我们不得不直截了当地指出一些问题。

我刚才谈的一些问题可能对我并没有什么影响，或许正是因为有这些问题，我才“如鱼得水”，在某种程度上，我和我的学生都是既得利益者。然而作为一位学者，我更希望学术能更“像样”一点，如果学术不“像样”，学者的人生价值会被贬损。对于更多的学者来说，发表文章才是硬道理，尽管发表的文章没有人去看，这不就是现实吗？在国内很多法学院评职称，只看有没有在核心期刊中发表文章，而不关心文章的内容，也几乎没有人关注文章是否遵循学术规范，这就是中国学术界的一种浮躁。“同行评价”都是没有的，但实际上真正的评价就是“同行评价”。

所以，这么多年我们一直力求通过“匿名审稿制度”等一些外在的制度规范，来提升学术的规范化。如果每位学者都真正对待学术，这些制度就会发挥应有的效用；如果学者自身都没有这种意识，所有的制度都只是制度而已，看似有效，实则效用大打折扣。比如“匿名审稿”其实是一种非常个性化的方式，一方面，它并不像我们想像的那么匿名；另一方面，每个学者都学有专攻，在不同的领域，他也许并不能提供一个公允的和客观的判断。因此，“学术民主”这个概念是不成立的。