张剑源｜法律如何回应家庭暴力？

编者按

《法律和社会科学》 “家事法的社会科学”专号共有六篇论文，本文是其中的第一篇。作者是张剑源，云南大学法学院教授。本文指出，家庭暴力具有“个体暴力”与“家庭纠纷”交叠的双重属性。作者从这个角度出发，探讨法律应当如何回应家暴案件，方能使相关问题得到妥善处理。

摘   要：家庭暴力乃是“个体暴力”与“家庭纠纷”二者之交叠。然而，过往执法和司法对涉家暴案件的处置，并没有完全注意到这种双重属性的交叠，进而呈现出在“个体主义”和“家庭本位”之间非此即彼的摇摆，不利于涉家暴案件的有效处置。妥善处理涉家暴案件，必须将家庭和个体因素同时考虑在内，另外还必须对社会性别、家庭权力结构等问题予以关照。作为一类难办案件，涉家暴案件处置过程的复杂性，提示了法律运作中两个易被忽略的问题：第一，当所依据和适用的法律有多重选择可能的时候，法官或执法者应准确分析不同立法规定之目的，同时应特别注意不同立法规定之间的有效衔接；第二，对社会科学知识予以重视和合理利用，将有利于案件事实的准确认定，同时也有利于准确适用法律。

关键词：家庭暴力  伦理  个体主义  法律适用  法律和社会科学

一、问题的提出

2016年3月1日开始正式实施的《中华人民共和国反家庭暴力法》（以下简称“《反家暴法》”）实在是一部特殊的立法！首先，在《反家暴法》出台之前，立法和司法解释中实际上已经包含了众多对家庭暴力行为进行规制的规定。比如《婚姻法》中有关家庭暴力的规定；《治安管理处罚法》中有关“虐待家庭成员”、“遗弃”的规定；《刑法》中有关“虐待家庭成员”、“拒绝抚养”的规定，最高人民法院等联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中对“家庭暴力犯罪”的规定等等。另外，《治安管理处罚法》和《刑法》中有关殴打、侮辱、拘禁、故意伤害、故意杀人等规定，实际上都与家庭暴力相关。（参见《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条、第四十五条，《中华人民共和国刑法》第二百三十七、第二百三十八条、第二百六十条、第二百六十一条，以及《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》等。）可以说，在《反家暴法》出台之前，无论是民法、行政法、刑事法，还是司法解释，国家都已经建立了对家庭暴力行为规制的完备的法律和政策体系。那为何，国家还要专门制定一部《反家暴法》？是重复，还是一种有效的补充？其次，《反家暴法》中所规定的一些较新的制度和措施——比如“人身安全保护令”和“告诫”制度等——看似拓宽了受害者的救济途径，然而若仔细一看，这些制度实际上只不过是一些“软绵绵”的制度。至少，相较于治安管理处罚和刑事处罚来说，它们的确是较轻的责任形式。（在调研和访谈中，有法官就曾给我们讲过：“就是感觉这个人身保护令，自己个人感觉就是软绵绵的，就是说能不能切实保护到申请人的利益，避免犯罪行为的发生，好像这个措施不是很给力。感觉你法院下了这个裁定，但是，对方就一定参照你这个去执行吗？……”报告人：A法院G法官。） 那么，在“暴力”面前，立法的目的本来就是要打击违法犯罪，保护人民群众人身安全和财产权益。但是，既有的“重”处罚措施都不行，还要制定一些“软绵绵的”制度和措施有意义吗？再次，从更为宏观的角度看，中国长久以来所形成的“劝和不劝分”、“家丑不可外扬”、“家务事”观念一直在家庭生活中发生着影响。（此类影响，有些是正面的，有些是负面的，应该辩证地看待。但它的确是一种既存的事实。相关研究可参见苏亦工：《辨正地认识“法治”的地位和作用》，载《山东社会科学》2015年第12期；李拥军：《我们期待着属于中国的家庭法》，载《法制与社会发展》2019年第4期；曹贤信、赖建平：《亲属立法的人性基础》，载《重庆大学学报(社会科学版) 》2018年第1期等。）这一国家专门针对家事所制定的法律，又会对基层社会和千千万万的家庭产生什么样的影响？

本文认为：这些相对宏观的问题实际上都源于一个基础性的问题，那就是：家庭暴力到底有何特殊？为何立法和制度设计在面对家庭暴力的时候，会产生出如此多不同的规定？在纷繁复杂的家庭暴力案件处置过程中，究竟应当如何进行法律选择、如何进行决策才是最佳的选择？

过去，学界针对家庭暴力问题的特点、解决家庭暴力的方法、出台和完善家庭暴力立法等问题进行了大量研究，介绍和引荐了一大批国外有关家庭暴力的研究成果，形成了一些具有代表性的观点。从总体上看大致可以分为两类：第一类，特别强调从对受暴者个体权利保护的角度展开研究。比如：有学者认为家庭暴力尤其是针对妇女的家庭暴力产生的深层原因在于“传统不平等的性别结构”或“社会性别不平等”；（参见佟新：《不平等性别关系的生产与再生产——对中国家庭暴力的分析》，载《社会学研究》2000年第1期；陈苇：《我国农村家庭暴力调查研究——以对农村妇女的家庭暴力为主要分析对象》，载《法商研究》2007年第6期。） 在解决家庭暴力的方法方面，倡导外部社会支持体系的建立；（参见王凤仙：《反抗与妥协——家庭暴力受害者个案研究》，载《妇女研究论丛》2001年第5期；陈钟林、张芳：《家庭暴力受虐妇女社会支持网络构建的实证研究——以天津市为例》，载《妇女研究论丛》2006年第5期。） 认为“去家庭化”已经成为我国反家暴立法的一个重要特征，在立法中主张婚内赔偿等制度设计。（参见张洪林：《反家庭暴力法的立法整合与趋势》，载《法学》2012年第2期；金眉：《论反家庭暴力的立法缺失》，载《法学家》2006年第2期。） 另一类则较为注重对家庭暴力问题整体性的研究，不仅关注到家庭暴力问题中的个体权利问题，同时还从家庭秩序、家庭伦理，以及政策影响等方面展开研究(参见姜涛：《刑法如何面对家庭秩序》，载《政法论坛》2017年第3期；张剑源：《赋权与说和:当代中国法律对个体-家庭关系变迁的回应》，载《思想战线》2018年第2期；贺欣、吴贵亨：《司法调解对家庭暴力的删除》，载《法律和社会科学(第11卷)》，法律出版社2013年版。)， 试图提供一个分析和解决家庭暴力问题的整体性图景。除此之外，实证研究，以及对社会科学知识引入家庭暴力实践的探讨也在近年来不断增多(参见陈敏：《人身安全保护令实施现状、挑战及其解决》，载《预防青少年犯罪研究》2016年第3期；刘昱辉：《论公安机关实施<反家庭暴力法>中的不作为问题及对策》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版) 》2017年第3期；王少、孔燕：《心理干预与法律规制的融合进路——基于家庭暴力防治的分析》，载《广州大学学报(社会科学版) 》2017年第3期；王玲、吴清禄、蔡兆欣：《香港亲密伴侣暴力危机评估与控制的实践经验和启示》，载《社会工作与管理》2016年第6期等。)。总的来看，反家暴相关研究成果开始从过去较为常见的“个体主义”抑或“家庭本位”的单一偏好慢慢向“整体性”研究转变，拓展了我们对家庭暴力和反家暴法的认识。

本文建立在既有研究基础上，将以当下国家法律对家庭暴力的回应为主题展开。主要利用调研资料和公开裁判文书展开研究。文章第二部分回顾了过往国家法律回应涉家暴案件的两种倾向，指出：个体主义的和家庭本位的案件处理方式都不能完全准确处理好涉家暴问题，原因在于执法和司法过程对家庭暴力这一概念认识的不足和偏差。文章第三部分对“家庭暴力”这一概念进行了系统的反思和讨论，指出它是一个与个体间的暴力、家庭纠纷，以及家庭权力结构三个因素都密切相关的复杂概念。第四部分分析了《反家暴法》及新近相关司法政策对这一复杂性问题的回应。第五部分讨论了未来国家法律回应涉家暴案件需要关注的一些细节问题。

二、过往国家法律回应家庭暴力的两种倾向

通过对相关案例的分析发现，无论是公安机关还是人民法院，在处理涉家暴案件的过程中，有两种倾向是最为明显的：一种，我们将其称为是“个体主义”，另一种则为“家庭本位”。

（一）个体主义

当妻或夫一方以“被对方打”这一理由来到公安机关或人民法院寻求问题解决的时候，如果执法和司法人员仅将双方看作平等的“个体”，而不考虑他们之间的“关系”的时候，“以平等适用于一切人的规则为基础的权利”就开始发挥作用了（哈耶克曾说过：个人主义坚决反对任何强制性的特权，亦即反对对任何并非以平等适用于一切人的规则为基础的权利提供任何保护，而不论这种保护是依据法律还是依凭强权。[英]哈耶克：《个人主义与经济秩序》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第40页。），个体主义的涉家暴案件处理过程也就开始发生了。

第一种情况，强调夫妻双方之间关系的平等和平衡。公安机关和法院认定当事人之间曾发生“相互动手”、“互相扭打”、“抓扯”等。并认定“双方当事人均有过错”，以及“双方均不同程度受伤”。

 案例1：关于被告主张要求原告支付精神抚慰金100000元，本院认为，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强制限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。根据被告提供的S市公安局案（事）件接报回执单显示，原、被告于2013年6月2日因家庭琐事发生纠纷，但无过激行为，被告身体多处软组织挫伤，应当是在互相扭打中造成的，对此双方当事人均有过错，尚不造成伤害的后果，故被告的上述主张，本院不予支持。（注：关于这一要求，被告出具了S市公安局案（事）件接报回执单七份、S市公安局验伤通知单五份）（顾甲与王某某离婚纠纷一审民事判决书。来源于中国裁判文书公开网。(http://wenshu.court.gov.cn/)，最后访问日期：2018年9月20日。本文所提到的裁判文书，如无特别说明，均来自此网站，访问日期亦相同。）

该案例中，法官在对家庭暴力进行认定的时候，几乎是在一种完全平等的和均衡的视角上看待当事人双方的权力关系。首先，都认定了“打”（而没有简单将之认定为是“家庭纠纷”）；其次都认定了“互打”（而没有认定谁先动手、是否存在正当防卫等）。在这种情况下，法官认为：夫妻双方地位平等，谁都不应当打谁，双方都动过手那就相互抵消。

第二种情况，在认定为“互打”的这种情形下，认定了夫妻某一方的主要责任，以“赔偿”方式解决问题。

案例2：2014年10月18日中午、2014年10月19日6时许，原告王某与被告李某（双方系夫妻关系）分别因家庭纠纷两次发生打架，经P县公安局D派出所民警调解达成如下协议：一、原被告婚姻问题自行协商或到法院提起诉讼。二、原告打伤被告一事，原告负责被告住院期间的医治事宜（支付医药费、护理费、住院费等费用）。……（王某与李某离婚纠纷一审民事判决书。）

第三种情况，认定当事人违反《治安管理处罚法》或《刑法》，而对当事人予以相应处罚。

案例3：2013年11月14日0时许，袁某（丈夫）来到司某（妻子）婚前购买的“某某家园”住宅，要求司某开门，但司某害怕开门后被袁某殴打，就一直没有开门，而袁某就大骂司某并猛踢大门，经邻居报警，才由警察将其制止。次日早晨，袁某怒气未消，再次来到司某家，将司某殴打致伤，经Z县人民医院诊断为：头部、胸部、背部多处软组织挫伤；颈部捏伤痕迹。2013年11月15日，Z县公安局对袁某实施家庭暴力的行为作出Z公（城）行罚决字（2013）31号公安行政处罚决定书，对袁某给予行政拘留7日，并处罚金200元的处罚。（司某某与被告袁某某离婚纠纷一审民事判决书。）

案例4：2013年2月12日22时30分许，被告人翁某某在J市Y镇家中因夫妻矛盾纠纷与其妻被害人阮某某发生口角并殴打其妻阮某某，致使被害人阮某某右眼受伤，视力下降至0.12，经鉴定：被害人阮某某损伤程度属于轻伤。2013年8月9日，被告人翁某某主动投案。经审理，法院判决被告人翁某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。被告人翁某某赔偿附带民事诉讼原告人阮某某各项经济损失共计人民币39795元（含已支付的2800元）。（翁某某故意伤害一审刑事判决书。）

这两个案例中，当事人分别因违反《治安管理处罚法》和《刑法》而受到处罚。这与《治安管理处罚法》第一条“保护公民、法人和其他组织的合法权益”，和《刑法》第二条“保护公民的人身权利、民主权利和其他权利”的立法目的是相吻合的。实际上就是一种“将身体置放在法律的平等保护之下”的努力——一种以“法权化”代替“伦理化”的努力。尊卑、良贱、男女不再成为刑罚的参考，唯有个体间的平等才是执法者和法官考虑的核心。（黄金麟：《历史·身体·国家——近代中国的身体形成(1895-1937) 》，联经出版事业公司2000年版，第134-135页。）

总之，如果我们将上述案例中的当事人换成其他的人，比如两个完全陌生的人，处理方式似乎也不会出现多大不同之处。在这些情况下，“夫妻”、“男女”、“家庭”，这些因素几乎很少有进入执法和司法过程的可能。这实际上也就是我们所称“个体主义”的关键之处了！

（二）家庭本位

虽然在涉家暴案件处理过程中，个体主义是执法者和法官会采用的一种进路，但无论如何，个体主义的进路还不是最为常见的进路。相较来说，以家庭本位为基础，以维护家庭整体性为目的进路往往更为常见。比如一位基层法官在谈到家事案件以及人身安全保护令时候是这样说的：

家事类案件，关键就是多交流，你多做做工作，他/她就撤诉。……这种家事类案件，我的想法就是，越温越能起到一定的效果，因为打官司这个就是结怨家，就是仇人。你不管，你这个文书一下，你这个一辈子的仇人。中国这个传统的熟人社会，……两个人没有感情，怎么会成为夫妻，最后怎么分割遗产，这不都是在亲属之间嘛。所以，都是熟人社会，它就需要调解，需要不要激化矛盾。一些冲突不大，我们坐下来调解，大概50%都可以调解。抛开这个讲，如果在调解之前比如说就开个人身保护令，就会产生一定的影响，可能后续的调解工作就不好弄。像这种情况，打过来了，我们一般的处理就是，首先写道歉信，认错。有时候，夫妻之间还是会有感情。我们最近调解的一些，打得不是太重，一般是女的被打，先做工作……像申请人身保护令，这个真的很难。可能一些生活的经验法则[更好]，要用法律来调整就真的很难。……所以我们对婚姻家事类案件，一般都是调解。包括我们在审理过程中，这些我们一般都尽可能地去维系家庭的平衡。尽可能地判决书少下，调解书多下。你这个文书一下，家庭状态产生改变，不一定会是一个好事情，要特别的慎重。家事案件审理过程中，经验法则超越法律规定。（报告人：A法院X法官。）

很多案例呈现出的情形与这位法官所讲较为相似，即“家庭”作为法官和执法者后果考量中的一个重要因素，对案件的走向和结果产生了较大影响。调解、“经验法则”在其中发挥重要作用。

案例5：经审理查明：……2014年11月5日，原、被告因家庭琐事发生抓扯，在抓扯过程中，被告邹某某用锄头将原告赵某某头部打伤，原告赵某某在××卫生院住院治疗11天，被告邹某某被××县公安局给予行政拘留五日。……以上事实有××县**派出所询问笔录，×公（水）行罚决字（2014）第18号行政处罚决定书，××县**卫生院入院证、出院证、病历记录以及原、被告的当庭陈述等证据在案佐证……。本院认为：……原、被告婚后因生活琐事发生争吵，2014年11月5日，原、被告因家庭纠纷发生抓扯导致原告受伤，影响了夫妻感情，但夫妻之间难免会产生矛盾，只要在今后生活中，双方相互包容，相互理解，多为对方着想，加强联系和沟通，其夫妻关系是可以得到改善的。原告认为被告经常实施家庭暴力，导致夫妻感情破裂要求离婚的诉讼请求，其证据不足，理由不充分，不予支持。（赵某某与邹某某离婚纠纷一审民事判决书。）

该案例中，在离婚诉讼之前，被告因用锄头殴打原告而被拘留这一事实有确切的证据能够证明，但是最后法院的判决书中仍然认为家庭暴力的“证据不足，理由不充分”。从判决理由的说理中可以看出，试图修复良好的夫妻关系、维持家庭的存续，成为了法官一个重要的考量。该案例所展现的实际上就是一种我们称之为是基于“家庭本位”的国家法律回应涉家暴案件的倾向。

三、究竟何为“家庭暴力”？

上文中的案例容易给人造成一种“个体的归个体、家庭的归家庭”的假象。一方面，如果仅将家庭暴力看作是“个体间的暴力”，那么可以有如陌生人间一样通过“赔偿”，或通过国家强制力（比如行政处罚和刑事处罚）的介入就能得到有效解决；另一方面，如果仅将家庭暴力看作是“家庭纠纷”，则又可以通过互相原谅、“创造良好的家庭环境”等理由而以调解的方式解决。然而，通过对个案的仔细分析也不难看出，这种两极化倾向是存在问题和局限的。

（一）家庭暴力并非一个“非此即彼”的概念

首先，纯粹个体主义的执法和司法过程很容易让人忽略掉在此类案件中“家庭”和“夫妻”关系既存的事实。比如案例1和案例2中，我们看到了“相互动手”、“互相扭打”、“抓扯”等所引起的“双方当事人均有过错”或“双方均不同程度受伤”。似乎他们的情况与常人无异。然而，一个依然不容忽视的事实是：他们除了是两个打架的平等个体外，还是一对有着伦理关系的夫妻；他们之间除了有权利义务关系外，还有着一个他们共同维系着的家庭和伦理。而在案例3和案例4中，我们看到了另外一种情形，国家强制力直接介入，施暴者一方被处罚或被限制人身自由。看似都解决了问题，但若留心观察，不难看出，这些案例中还是留下了有进一步讨论空间的问题，比如：是否会出现上文中X法官所说的那种“激化矛盾”，抑或成为“一辈子仇人”的可能后果？当然，在某些家庭暴力严重的情况下，国家强制力直接介入是必要的。然而，这里更多是提示了一个国家强制力进入家庭的可能和限度的问题。

其次，纯粹家庭本位的执法和司法过程又容易让人感觉到个体及其权利被遮蔽的可能，似乎家庭成员间的事务都可以在家庭内部得到解决，而不需要任何外在机制的介入。比如案例5中，通过前后证据，事实上可以看出女方过往遭受家庭暴力的既存事实。然而，法官围绕“家庭”之恢复而进行的判决，实际上总体地遮蔽住了个人权利得到主张和救济的可能。“家”在这种情况下似乎反而成了个人权利实现的障碍。

综上，“个体主义”进路侧重从个体权利出发，强调对施暴人的惩罚，但往往会忽视家庭成员间的身份关系和家庭整体性的实现；“家庭本位”进路以维护家庭和谐为出发点，强调对身份和伦理因素的重视，但常常会遮蔽住个体权利的实现，表现出“屈个人而全家庭”的倾向。两种法律回应的倾向都显示出了其固有的问题和局限。也因此，有必要对“家庭暴力”有一个更准确的认识。

（二）家庭暴力乃是“个体暴力”和“家庭纠纷”二者的交叠

首先，作为背景，必须认识到目前中国社会中那种个体与家庭之间“若即若离”的关系的存在。因为只有认识到这一点，才有可能弄清楚：家庭暴力不可能只与个体（个体主义）或只与家庭（家庭本位）有关。也因此。在处理方式上也就不可能“个体的归个体、家庭的归家庭”，而应该是一个综合的考量过程。关于这个问题，阎云翔曾做过细致的讨论。他首先指出了中国社会中个体化崛起的趋势：

中国社会从未停止变化；新近在诸多方面的激进变动更是从本质上改变了社会的结构。个体的崛起就是这样一种转型性的变化。……个体的崛起在很大程度上改变了社会关系的结构，导致了中国社会的个体化。（阎云翔：《导论:自相矛盾的个体形象，纷争不已的个体化进程》，载[挪]贺美德、鲁纳：《“自我”中国:现代中国社会中个体的崛起》，许烨芳等译，上海译文出版社2011年版，第1-2页。）

但他同时也注意到了中国社会中那种个体与家庭之间“若即若离”的关系：

首先也是最为重要的是，家庭仍然是正在崛起的个体的重要资源。……家庭同样也可以作为一个“想象的共同体”发挥着塑造个体身份认同的重要作用。……当个体从包含一切的社会范畴中脱离出来，传统和集体都不会消失；相反，两者都成为正在崛起的个体可资利用的资源。（同上，第21-22页。）

其次，正因为个体与家之间存在这种“若即若离”的关系存在，那我们就不得不承认：在处理涉家暴案件的时候，就必须既要考虑家庭完整和恢复家庭秩序的重要性，必须明白“家”直到今天仍然是认识中国社会的关键词。（麻国庆：《家庭策略研究与社会转型》，载《思想战线》2016年第3期。） 但同时也不能不对崛起的个体主义保持关切，并时刻对个体权利保持敏感性。从这个角度来看，家庭暴力应该是一个与“个体间的暴力”和“家庭纠纷”这两者都密切相关的概念。如下图所示：

首先，它是一种个体间的暴力，但却是一种特殊的个体间的暴力。它不完全像发生在陌生人间的那种，而是发生在家庭成员间的暴力。其中包含了伦理的因子，关涉着家庭是恢复还是瓦解；其次，它是一种家庭纠纷，但却是一种特殊的家庭纠纷，不同于发生口角等现象，它往往带有暴力的性质，存在着对个体权利的侵犯。

案例6：本院认为，在受理案件后，本院曾多次对原被告双方做调解工作，希望双方能珍惜两人相识、相知、相爱的缘分，多从家庭和小孩的利益出发，给彼此一个机会。但双方在本院受理案件前和案件审理过程中，多次因家庭矛盾向公安机关报警，夫妻之间的矛盾激化严重。且被告张某甲在公安机关于2015年6月8日对其作出的询问笔录中明确表示，其在2015年6月7日在小区门口殴打原告陈某，后路人报警，事后公安部门鉴定为轻微伤。可见双方之间的矛盾已足以造成双方难以共同生活，且可能影响原被告双方的其他家庭成员及双方子女的正常生活，故本院可以认定原、被告之间的夫妻感情确已破裂，应准予原、被告离婚。……结合原告在公安机关所做的笔录及验伤证明，原告于2015年6月8日0点32分的就诊记录及原告的伤势照片，本院认定被告张某甲确实存在家庭暴力。（陈某与张某甲离婚纠纷一审民事判决书。）

在该案中，我们同时看到了家庭和个体两个因素并存的情况。首先，家庭是法院考虑问题的出发点，同时也是目的。所以，法官“曾多次对原被告双方做调解工作，希望双方能珍惜两人相识、相知、相爱的缘分，多从家庭和小孩的利益出发，给彼此一个机会”。但是，法官并没有“为了家庭而家庭”，甚至于以“和稀泥”等方式来解决问题。相反，法官准确地把握住了“夫妻之间的矛盾激化严重”以及“双方之间的矛盾已足以造成双方难以共同生活，且可能影响原被告双方的其他家庭成员及双方子女的正常生活”这一事实，因此，在“家庭”这一目的无法实现的时候，自然转向了对“个体”的关注和保护。

法官这一“转向”的过程实际上反映出法官并没有被纯粹“家庭本位”和纯粹“个体主义”教条所束缚，而是以事实为依据，根据特定的案情而做出的较为恰当的法律选择和判决。既没有“屈个人而全家庭”，也没有忽略对恢复家庭整体性的重视。

四、新的法律、政策和实践所带来的改变

 就此来看，合理的涉家暴案件的执法和司法过程，决不能像过往处理涉家暴案件那样，在纯粹的“家庭本位”或纯粹的“个体主义”之间摇摆。而应该是一种综合的法律选择和适用过程。上文提到的《反家暴法》以及相关法律政策的出台和实施对这些问题进行了积极有效的回应。

（一）家庭

有一种较为普遍的认识，认为《反家暴法》出台最大的意义在于：保障人权、维护妇女儿童权益、回应受暴者的关切。然而，若仔细分析《反家暴法》第一条有关立法目的的规定，可以看到该法的立法目的与刚才说的这种认识有很大的差别，其更为复杂，包括：第一，预防和制止家庭暴力；第二，保护家庭成员的合法权益；第三，维护平等、和睦、文明的家庭关系；最终，促进家庭和谐、社会稳定。（《反家暴法》第一条规定；为了预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定，制定本法。）

如果说“社会稳定”对绝大部分法律来说，是一个必不可少的立法目的的话，那么“促进家庭和谐”显然就是与“保护家庭成员的合法权益”一起，构成了《反家暴法》最为根本和核心的目的。这是从立法文本字面上来理解的。若从更为宏观的层面上来看，“家庭和谐”无疑是，而且也应该成为“反家庭暴力”最重要的目的（之一）。比如，在2016年最高人民法院《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》有关“工作理念”的规定中我们也看到了相类似的规定：

倡导文明进步的婚姻家庭伦理道德观念，维护健康向上的婚姻家庭关系，积极培育和践行社会主义核心价值观，弘扬中华民族传统家庭美德，维护公序良俗。

树立家庭本位的裁判理念，对家庭财产关系的处理以有利于家庭成员共同生活的团体主义为价值追求。坚持以人为本，发挥家事审判的诊断、修复、治疗作用，实现家事审判司法功能与社会功能的有机结合。

……

这一在家事审判改革中所提出的“工作理念”无疑也是对涉家暴案件审理的一个重要指南。也可以说，在纠纷和危机面前，重塑家庭秩序和家庭关系成为了司法一个重要的工作目标。

除此之外，在《反家暴法》中，相关的一些制度设计实际上也与维护“家庭”和谐密切相关。比如人身安全保护令制度，以及与此相类似的告诫制度。（关于“人身安全保护令制度”，《反家暴法》在第四章中做了专章规定。关于“告诫制度”，可参见《反家暴法》第十六条第一款：家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书。） 当然，可能有人会质疑，认为这两个制度明明是以保护个体权益为出发点的，是以救济受暴妇女和儿童为目的的？怎么成了维护家庭和谐的具体制度设计了？关于这个问题，上文已经提及：对个体，特别是受暴妇女和儿童的权益救济，在《反家暴法》出台之前实际上已经有了非常完备的法律体系。在实际的法律救济场域，现有的法律体系也一直在发挥着作用。比如《刑法》和《治安管理处罚法》。这些法律对家庭生活的强势介入，对有效地解决针对妇女和儿童的暴力行为发挥了极为重要的作用。然而，不同的是：人身安全保护令制度和告诫书制度从法律强制力的角度来看，实际上远不如治安管理处罚措施的强度大。比如《反家暴法》第十七条第二款中规定，负责执行和协助执行“告诫”的主体的主要职责为：“监督加害人不再实施家庭暴力”；而人民法院对人身安全保护令的执行更多也只能通过告诫或教育等措施来完成，大多数情况下是违反了保护令中的要求才会受到相应的处罚。因此，“人身安全保护令”和“告诫书”实际上是一种完全不同于刑事处罚和治安管理处罚，当然也不同于调解的措施。它具有了双重价值：第一，给予施暴人一个教育、一个“改过自新”的机会。在这个层面上，“人身安全保护令”和“告诫书”的制度设计更倾向于一个伦理意义上的教育和引导机制；第二，同时给予正在遭受危机的家庭一个“缓冲”，而不至于在更为“刚性”的治安管理处罚法和刑法强势介入之前就发生着急剧的“撕裂”。因此，其恢复性、整体性的作用显然更为明显，兼具了对家庭和个体的双重考量。

（二）个体

改革开放以来，个体自由作为立法者的主要意识形态，对整个社会的影响愈发深入。（张龑：《论我国法律体系中的家与个体自由原则》，载《中外法学》2013年第4期。）虽然个体化的法律体系并不能完全适应中国社会现实。然而，不可否认的是，基于个体化的立法体系在保护个体权利、推进改革进程中一直发挥着重要作用。（[挪]贺美德、鲁纳：《“自我”中国：现代中国社会中个体的崛起》，许烨芳等译，上海译文出版社2011年版，第264-265页。）在反家暴领域，对个体权利的保护当然也是立法和法律实践最为重要的目的之一。

除《反家暴法》第一条中有关“保护家庭成员的合法权益”的规定外，《反家暴法》第三十三条规定：加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第三十四条规定：被申请人违反人身安全保护令，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，人民法院应当给予训诫，可以根据情节轻重处以一千元以下罚款、十五日以下拘留。这两个条款分别规定了在处理涉家暴案件时候，《反家暴法》与《治安管理处罚法》、《刑法》相衔接的问题。所衔接的主要法律和司法解释条款包括：《治安管理处罚法》第四十五条有关“虐待”和“遗弃”的规定、《刑法》第二百六十条和第二百六十一条有关“虐待罪”和“遗弃罪”的规定、《刑法》有关故意杀人、故意伤害、强奸、猥亵儿童、非法拘禁、侮辱、暴力干涉婚姻自由等的规定，以及最高人民法院等四部委《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中所作出的相关规定等。另外，《反家暴法》第二十一条有关撤销监护权的规定也与此相关，是对家庭暴力中受虐被监护人的一种重要的保护和救济措施。（关于撤销监护权的问题，可参见张剑源：《法官如何思考——以撤销监护权案件为中心的实证研究》，载解亘主编：《南京大学法律评论》2018年秋季卷，南京大学出版社2019年版，第95-112页。）

这表明：当按“家庭”原则来处理问题已无济于事，或家庭暴力已明显对受暴者人身安全造成巨大威胁的时候，保护个体权益就成为法律实践的必然选择。这两个条款恰恰提供了一种在不同法律选择间有效“衔接”的管道，让问题在必要的时候能够自动地从维护家庭整体性转向维护个体权利。要知道，在一些情况下，如果不能对个体及时提供权利保护，极有可能带来更为严重的后果。（相关案例和报道，可参见姚鹏：《家暴案频发，反家暴法亟须“发力”》，载《中国妇女报》2016年4月21日，第A02版；吴晓杰：《虐待，还是故意伤害？》，载《检察日报》2010年12月1日，第05版等。）因此，法律在这些时候需要直接“刺入”家庭内部，以一种近乎完全个体主义意义上的行动来实现对个体权利的保护。

（三）社会性别与家庭权力结构

这一问题是对前一个问题的自然延伸，是指在处理涉家暴案件的过程中，当维护个体权利成为必要，在法律运作自然转向“个体”的时候，还需要注意到的一个相对隐性的问题是：在家庭中，个体间的关系（特别是夫妻关系、父子关系等），表面上（形式上）看是平等的，但可能并不必然时时都是实质平等的。比如本文多个案例所展现的，长久以来在夫妻之间存在的施暴与受暴的关系。我们把这种长期以来产生和存在的问题称之为是在家庭成员中存在的“权力结构”关系。新近立法以及司法领域的一些新的进展表明，法律对家庭暴力的回应除了需要实现保障家庭和谐和保护个体权利并重外，还需要能够“刺破”形式平等背后隐藏在家庭成员之间的权力结构不平等问题。

关于父母子女关系，以及法律对该关系背后权力结构予以“刺破”的问题，在2015年“南京虐童案”的裁判文书中，法官有很好的阐明：

未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人并非父母或其他监护人的私有财产，其生命健康权不应以任何理由受到侵害，物质生活的优越性不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。（上诉人李某故意伤害一案的刑事裁定书。）

关于法律对夫妻之间之间固有权力结构予以“刺破”的问题，我们也搜集到了相关判例：

案例7：……鉴于家庭暴力具有隐蔽性及外人不愿介入，不为第三人明知以及有关部门在接到报警后，也多以家庭纠纷、夫妻矛盾处置的特点，现实中较难举证。因此，本案中，曹某甲虽自始至终否认自己是加害人，并质疑施某的精神状态，但从施某多次在其住处及附近报警，根据生活经验，加害人为曹某甲的盖然性较高。而曹某甲主张施某存在家庭暴力，对其进行人身侵害，并无充足证据予以支持，本院对此不予采信。本院认为，从本案在案证据反映的加害人施暴的时间、次数以及被害人的精神状态、恐惧心理等情形，结合一般人的心理忍受能力等因素，应当认定曹某甲的暴力行为给施某身心造成了一定的伤害后果，施某作为无过错方，有权请求损害赔偿。

除此之外，本研究搜集到多起涉家暴的“以暴制暴杀夫案”中，“有家暴方面专门知识的人”在法庭上陈述的系列意见，足以说明家暴受暴人的特殊性，同时也更鲜明地表明了相关知识对施暴者和受暴者之间不平等权力结构的揭示。

受暴人的反抗行为与一般人受到攻击的反应是不一样的。受暴的反抗行为不是即时的，因为受暴人在体力上，心理上，受暴人都打不过施暴人，故她们的暴力行为通常不是针对已经发生的暴力行为进行报复，而是提前对根据她长期的受暴经历判断一定会再次发生的暴力的预测来进行的预防。当暴力超过她的忍耐底限时就会反抗，因为女性天生的生理弱势，会选择时机从施暴人背后进行攻击、借助工具，或用药等，采取偷袭来达到反抗目的。

了解家庭暴力受暴者的心理和行为模式，不能从一个局外人的角度，而是应结合其以往的受暴经历和当时的处境，设身处地的站在受暴者的角度，判断其行为或表现的合理与否……

即使暴力已经很严重了，仍然选择忍耐，可能是相信维持婚姻更安全，也可能是因为没有经济来源……

受害妇女的加害行为一般只针对施暴者，在施暴者消失后，对其他人不会再有危害性……（曹某犯故意杀人罪、姚某某犯故意杀人罪、张某某犯故意杀人罪、杨某某犯故意杀人罪等案判决书。）

这类案件中，专家的证言成为了法官审理案件的重要参考。比如在张某某故意杀人一案的判决书中，法官就写明：

有家暴方面专门知识的人……在法庭上对家庭暴力方面的专业知识做出了客观、充分的解释，在认定本案的起因、被告人的犯罪动机、作案过程、行为的社会危害性时可予以参考。（张某某犯故意杀人罪一案判决书。）

而最高人民法院等共同发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中也作出过规定：“对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚”。

这些例证实际上都是在个体主义的“人人平等”观（形式上的“人人平等”）中，加入了对权力结构、社会性别等相关因素予以考量的实例。实际上就是一种在家庭关系中对个体权利予以保护的进一步深化。

五、法律回应家庭暴力的关键性问题

涉家暴案件看似简单，但确确实实是一类难办案件！上文的讨论表明：法官和执法者在处置涉家暴案件时候必须同时考虑以下三个因素：第一，家庭的和谐是案件处置的核心目标。但又不能为了单纯追求“家庭价值”而以“和稀泥”的方式遮蔽个人权利的实现；第二，“家”如果因为暴力的存在无法再成为个体的“港湾”和归宿的时候，个体价值应该取代家庭价值而成为司法和执法者追求的目标。法律应该在个体权利需要得到保护的时候及时出场；第三，在维护个体权利的时候，必须注意到“人人平等”的观念和实践在形式意义上和实质意义上的差别。必须对“权力结构”以及“社会性别”等因素保持足够的关注。否则“个体权利”和“人人平等”的教条极有可能成为对女性以及未成年子女等家暴受害者的一种新的压迫。

为了实现对问题的系统化考虑，法官和执法者必须努力克服过往处置涉家暴案件时候那种要么偏向对个体权利的保护、要么偏向对家庭的维护的“摇摆”倾向。法官和执法者不仅需要完成事实认定的核心工作，还要谨慎、客观地对未来当事人家庭和个体生活境遇作出预测，并通过诸如社会性别的考量来促成实质平等的实现。因此，处理好以下两个问题尤为重要。

第一，衔接。正因为复杂，涉家暴案件在处置过程中必然需要理顺各个环节及相关因素。关于这个问题，在上文有关《反家暴法》与《治安管理处罚法》、《刑法》的衔接的讨论中有过分析。但那更多是从立法层面上考虑的，在实际的法律运作过程中，“衔接”更显重要。比如，《反家暴法》第三十条中有作出规定：“人身安全保护令失效前，人民法院可以根据申请人的申请撤销、变更或者延长。”这一条规定在实践中所遇到的最大问题是：如果当事人申请延长，可以申请几次？如果没有次数限制，那会不会造成当事人的“诉累”和法院“诉讼爆炸”的双重不利局面？反之，如果有次数限制，当不能再延长申请期限的时候，法律对当事人的保护将由谁来负责？关于这一难题，《反家暴法》中没有直接回答，但是在一些地方出台的实施细则中我们看到了一些突破。比如云南省高级人民法院等联合发布的《云南省家庭暴力人身安全保护令制度实施办法》中就作出规定：“申请延长保护期限不超过两次，每次不超过六个月。”为何如此呢？根据该规定的制定目的可以看出，如果一位受暴人在两次申请延长保护令期限，保护期长达一年半的时间里都处在“遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险”状态中。那么，“保护令”势必已经失去了其应有的作用，“保护令”甚至有可能成为施暴者继续施暴的一种“遮蔽”。在这种时候，就必须实现向治安管理处罚或刑事处罚的过渡。从这个角度来看，这一规定可以促进《反家暴法》与《治安管理处罚法》、《刑法》的有效衔接，使得法律对家的维护和对个体的保护能够较好地实现衔接。

第二，社会科学判断。在一些情况下，只有法律上的衔接可能还远远不够。比如，当我们把“家庭暴力受暴妇女杀夫”与“一个人杀了另外一个人”两种情况拿在一起比较的时候，对这两种情况理解上的差异，可能就会对案件的结果产生一定影响。这个时候，所需要认定的“事实”就会是一个更为系统的工程。上文所讨论过的个体、家庭、社会性别、权力结构等因素都将进入事实认定的过程。（侯猛在其相关研究中就曾指出：法律人在裁判过程中所进行的社会科学判断，主要是围绕事实问题展开。事实认定必须通过证据来完成，证据在裁判过程中的作用十分关键。这样，社会科学与证据的关系就相当密切。参见侯猛：《司法中的社会科学判断》，载《中国法学》2015年第6期。）而欲达致对这些因素和事实的准确判断，就需要拓展方法，在更广泛的领域寻找智识资源。比如，在一些西方国家，“受虐妇女综合症”(battered wife syndrome)这一来自心理学、精神病学领域的概念，之被广泛适用于涉家暴案件的审理，（Bronwyn Barta：《受虐妇女综合症专家证据在澳大利亚司法实践中的运用》，黄晓文、叶珩艳译，载《法学杂志》2005年第6期。） 一个最重要的原因就在于它能够提供一个在法律之外理解受暴妇女及其行动的视角，让法官更好地理解这些受暴妇女行动的特质，以此拓展法官和执法者们在对案件作出决定时候的视野和认识。而这一问题在我们国家的司法实践中也有了具体的尝试：

案例8：被害人李某甲对被告人杨某某实施长期的家庭暴力，对杨某某的身心健康造成了严重的伤害，被害人李某甲在案件的起因上具有明显过错。……综合全案，根据被告人杨某某的杀人动机及犯罪情节以及其行为对社会的危害性，可对被告人杨某某从轻处罚。对其辩护人提出的被告人杨某某遭受严重家庭暴力等相关辩护意见予以采纳，……。（杨某某犯故意杀人罪一审刑事判决书。）

而该案被告人杨某某的辩护律师就引入了“受虐妇女综合征”这一概念：

被害人李某甲长期对被告人杨某某的暴力殴打是导致本案发生的直接原因，被害人对本案的发生存在严重的过错。维护房产是诱因，摆脱家庭暴力控制是杀人动机，杨某某的行为具备受虐妇女综合征的基本特征。

可见，科学知识的引入从总体上拓展了对“个体平等”以及相关事实更全面的认识。可以使法官和执法者在试图给予个体以权利保护的时候能够认识到追求实质平等的重要性。那种类似于“积极平权”（Affirmative Action）的，为了补偿社会整体在过去对特定的、受保护的群体之歧视，而直接或者间接向其成员提供就业、就读大学或者职业学院以及其他社会福利和资源的政策。（陈颐：《司法如何面对平等的两难(上) 评巴基案及其意义》，载《中国审判》2014年第11期。）

再比如，受暴妇女在申请人身安全保护令的时候，法官即刻面临的一个现实难题是：家庭暴力的现实危险真的存在吗？这时，可能有很多证据可以证明“过去发生的事实”，但法官现在更需要做的是：预估将来会发生什么，（[美]约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》，何美欢等译，法律出版社2007年版，第375页。）而这实际上就有了很多的不确定性。为了解决这一难题，在一些地方出现了通过受暴严重度量表(CTS) 这样一类依据心理学、神经科学等知识构建起来的手段来判断危险性的方式和方法。（林明杰：《台湾家庭暴力危险分级方案之成效:一个分类整合模式》，载《社会工作》2011年第1期。） 即便还不是完全成熟，但这些方式方法明显拓展了法官和执法者的判案效率极其科学性，弥补了法条主义的缺陷和不足。

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