贺欣、李洛云、冯煜清｜家事审判中的调解式话语与审判式话语

编者按

《法律和社会科学》 “家事法的社会科学”专号共有六篇论文，本文是其中的第二篇。作者贺欣，香港大学法律学院教授；李洛云，北京市高级人民法院法官；冯煜清，东南大学法学院副教授。本文主要从微观层面探讨了调解式话语与审判式话语在纠纷解决过程之中的特点。

摘要：本文取材于家事审判中的庭审话语，从微观层面探讨了两种不同的纠纷解决话语：调解式话语与审判式话语。这两种话语在话语多样性、语言交互、打断的运用以及纠纷处理等方面均有不同。在解决纠纷的过程中，调解式话语在一定程度上比审判式话语更具优势，其主要区别是，审判式话语更倾向于压制当事人，而非探究争议焦点，调解式话语更符合中国乡村文化传统。上述发现是对转型时期中国司法语境下的规则形式主义的反思。

关键词：法庭话语，纠纷解决，规则的形式化

对于民事案件的审理方式，中国法院民事案件的审判方式一直游走于正式化与大众化之间。我国早期民事司法主要通过劝说和教育当事人的方式解决纠纷。（Hualing Fu and Richard Cullen. 2011. “From Mediatory to Adjudicatory Justice: The Limits of Civil Justice Reform in China.” In Chinese Justice: Civil Dispute Resolution in Contemporary China, edited by Margaret Y. K. Woo and Mary E. Gallagher, 25–57. Cambridge: Cambridge University Press.）到了19世纪80年代末，民事司法经历了精英化、专业化和弱化调解的改革，但是这些改革被认为缺乏群众基础，会影响社会稳定。，自2003年后民事司法逐渐走向大调解模式。（Benjamin Liebman. (2011). “A Populist Threat to China’s Courts?” In Chinese Justice: Civil Dispute Resolution in Contemporary China, edited by Margaret Y. K. Woo and Mary Gallagher, 269–313. New York: Cambridge University Press.）今天，虽然大调解已经淡出了民事司法，但“群众路线”仍然是民事司法的指导方针，调解率仍然是评价法官工作的重要指标。（Carl F Minzner. 2011. “China’s Turn against Law.” American Journal of Comparative Law, no. 59, 935–84.）

在理论界，规则形式主义一直备受争议。一方面，有学者认为我国法院解纷能力的不足正是由于源于审判中规则形式主义的缺失。例如，有学者指出，非职业化的审理方式导致了大量错案，继而引发民众对司法的不满，动摇司法的正当性基础；（Randall Peerenboom. 2002. China’s Long March toward Rule of Law, 290. New York: Cambridge University Press.） 法院解纷能力的提升离不开针对审判方式的深层次改革。（Hualing Fu and Richard Cullen. 2011. “From Mediatory to Adjudicatory Justice: The Limits of Civil Justice Reform in China.” In Chinese Justice: Civil Dispute Resolution in Contemporary China, edited by Margaret Y. K. Woo and Mary E. Gallagher, 25–57. Cambridge: Cambridge University Press.）另一方面，亦有学者反对规则形式主义的普遍适用，认为当事人在很多情况下缺乏对法律的基本理解但期待实质正义的实现。这一现象在一些欠发达地区尤为显著。例如，苏力教授认为，在农村地区解决纠纷需要的是当地生活常识和本土知识，而非法律知识。（苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2000年版，第322-392页。）

针对上述争议，本文选择了中国某郊区法院的三起离婚诉讼，采取通过经验研究实证检验和比较的方法分析三起案件中的审判话语，在从微观层面比较解构法律话语和调解话语在纠纷解决过程中的功能定位。在某种意义上，法官的庭审话语就是司法行为。（Susan Phillips. 1998. Ideology in the Language of Judges: How Judges Practice Law, Politics, and Courtroom Control. Oxford: Oxford University Press.）由此可见，话语中展示出的重要细节能够折射出不同司法模式的鲜明对比。，更有助于理解特定司法语境下的不同审判方式的生命力所在，本文的经验数据与分析从而将会为法律与发展运动中规则形式主义的争议提供一个新的分析视角。

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家事案件中的两种庭审话语体系

在语言学上，话语指“构成发言或文字作品的连续片段”，而话语分析视角着重于这些片段如何架构以及在交流中话语使用者如何达到其沟通的目标。（John M Conley and William M O’Barr. 2005. Just Words: Law, Language and Power, 6. Chicago: University of Chicago Press.）在庭审中，话语的架构直接表现为对话、说教、讲故事、问答、打断等形式。这些庭审语言的运用在最直观的层面上展示了纠纷的解决过程。本文的话语分析亦受到福科式话语观的影响，认为话语是一种解释与构建的权力。（Michel Foucault. 1972. The Archaeology of Knowledge. New York: Harper & Row.）因此，离婚诉讼中不同类型的话语代表了不同的纠纷解决框架和相互竞争的纠纷范式。（John L Comaroff and Simon Roberts. 1981. Rules and Processes. Chicago: University of Chicago Press.）

我国离婚诉讼中存在两种不同的话语体系，即审判式话语和调解式话语。如此分类是受到法人类学家梅莉的启发这种话语的分类方式受到法人类学家梅莉的启发，后者将法庭话语分为三种不同的话语类型：描述法律权利与法律事实的法律话语，描述人际关系与道德责任的道德话语，以及探讨错误归因的治疗话语。（Sally Engle Merry. 1990. Getting Justice and Getting Even. Chicago: University of Chicago Press.）在此基础上，本文将我国家事诉讼中的庭审话语进一步整合为两种话语体系，即审判式话语和调解式话语。其中，审判式话语以梅莉所说的法律话语为主导，围绕财产、权利、法律事实与法律真相展开，强调规则在审判中的形式化适用；（Sally Engle Merry. 1990. Getting Justice and Getting Even. Chicago: University of Chicago Press.）调解式话语则以非法律的话语为主导，以一劳永逸地化解纠纷为最高目标。（Xin He (贺欣)  and Kwai Hang Ng. 2013. “Pragmatic Discourse and Gender Inequality in China.” Law and Society Review 47 (2): 279–310.）调解式话语并不排斥法言法语，但是但仅仅将之作为非法律话语的补充，服务于和解这一和解的目标。进一步看，不同的话语体系导致不同的解纷过程及结果。审判式话语衔接了事实和权利。审判式话语将问题分割构造成案件事实展现给法官，法律准绳将事实与关系限缩并重新解释。，生活中的问题被法官分割并重新构造，以法律为准绳将生活中的事实和关系通过既定的框架和程序重新解释，从而加以限缩。（Lynn Mather and Barbara Yngvesson. 1980–1981. “Language, Audience, and the Transformation of Disputes.” Law and Society Review 15 (3–4): 775–821.）而调解式话语较少遵循既定的框架和结果，也很少直接强调纠纷双方的权利，法律规则常常被边缘化，而和解则成为期待的结果。（David Greatbatch and Robert Dingwall. 1999. “The Marginalization of Domestic Violence in Divorce Mediation.” International Journal of Law, Policy and the Family 13 (2): 174–90; Xin He (贺欣)  and Kwai Hang Ng. 2013. “Pragmatic Discourse and Gender Inequality in China.” Law and Society Review 47 (2): 279–310.）

审判式话语与调解式话语并不是非非此即彼，而是交叉重叠的。为实现有效地的解决纠纷纠纷解决，无论是我国还是西方的法官往往都会采取审判式话语与调解式话语混合的话语模式，只是不同背景的法官对话语模式的选择有所偏重而已。（ Dave Cowan, Sarah Blandy, Emma Hitchings, Caroline Hunter, and Judy Nixon. 2006. “District Judges and Possession Proceedings.” Journal of Law and Society 33 (4): 547–71; Dave Cowan and Emma Hitchings. 2007. “Pretty boring stuff: District Judges and Housing Possession Proceedings.” Social and Legal Studies 16 (3): 363–82; Xin He (贺欣) and Kwai Hang Ng. 2013b. “In the Name of Harmony: The Erasure of Domestic Violence in China’s Judicial Mediation.” International Journal of Law, Policy and the Family 27 (1): 97–115.）例如，我们的经验研究表明，在我国，有过专业法律训练的法官更倾向于审判式话语，而较少接受法律教育的法官则更倾向于调解式话语；上年纪且有婚姻背景的法官更容易指出婚姻中的对错，而较少论及法律上的对错；单身或刚结婚的青年法官则缺乏对婚姻的深刻理解，更多地就法律论事。

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数据和研究方法

本文的分析对象是离婚诉讼中的庭审话语。离婚诉讼占全部民商事案件的百分之二十以上。（ 《中国法律年鉴（2011年）》，中国法律年鉴出版社2011年版。）它虽然讨论的都是家长里短，但其影响的是作为社会基础关系的婚姻、财产和亲子关系，很容易影响社会稳定，甚至会带来人身安全威胁。对于基层法院的法官来说，处理家事纠纷是非常棘手的，因为夫妻以及其他家庭成员之间的矛盾往往是多方面的，关键问题往往直到在开庭结束前才会浮出水面，这就需要法官在处理此类案件时足够敏锐。

本文分析的话语片段源于2013年12月北京郊区某基层法院审理的真实离婚案件。该法院每年约处理5000件案件，每一位法官每年审理近60件案件，这个数量大概是全国法院的中位数。法院辖区县距离北京城区48公里，辖区内多山。2013年份的人均GDP为6000美元，相当于北京城区的1/5。辖区内有30万常住人口，其中20%为外来务工人员。诉讼当事人以外来务工人员为主，一个主要原因是当地有近百分之二十的人口是注册的外来劳务工人。我们的文本材料主要来自于调研中的笔记和法院提供的庭审笔录，共计35个案件。为了充分展示不同的庭审话语，我们从中选取了3个最具代表性的案件：一个极为依赖审判式话语的案件，一个极为依赖调解式话语的案件，以及一个先后由两位话语风格迥然不同的法官审理的案件。尽管上述三个案件不足以代表我国家事审判的总体情况，也很难说明哪种话语更适合当代中国司法，但足以展示出两种不同审判话语的内涵、区别和适用性，为分析和理解中国乡村和郊区法院纠纷解决提供了一个新的视角。

案件一主要通过调解的方式解决，审判者是一位从部队复员转业的中年法官（以下称转业法官）约49岁，在法院工作了25年。他从部队退伍时只有有高中文凭，转业后通过专业培训和远程教育先后取得了大专文凭和法学本科学位。该案当事人是一对结婚23年的夫妇，均为外来务工人员，育有一个20岁的儿子。他们在北京买了房，定居在北京郊区。据原告妻子（以下称务工妻子）称，她丈夫（以下称待业丈夫）已经45岁了，却不愿意工作，长期失业在家，沉迷于赌博，且对家人漠不关心。妻子的工作不稳定，但是独立承担了全家的开销，包括儿子读大学的学费。妻子对于丈夫的懒惰感到失望，数次提起离婚诉讼，但均被驳回。丈夫则声称他的妻子对他过于趾高气昂，但表示不愿意离婚。通过法院调解，丈夫承诺尽快找到一份工作，最终妻子撤诉。

案件二虽然有一些简单的法院调解，但主要通过正式审理解决，主要通过审判的方式解决，过程中有一些简单的法院调解。审判者是一位接受过正规法学法律教育的青年法官（以下称硕士法官）。硕士法官28岁，拥有民商法硕士学位，2009年被法院录用为书记员，2012年任助理审判员，开始独立审判。该案当事人是一对30岁左右的夫妻，结婚11年，育有一个10岁的儿子。夫妻双方均是北京郊区的本地农民。妻子（以下称农民妻子）起诉离婚，声称其丈夫（以下称农民丈夫）拒绝履行作为家庭成员的责任：他经常夜不归宿，对儿子不闻不问，总因为鸡毛蒜皮的小事争吵，偶尔还有家暴行为。农民妻子要求离婚，并获得儿子的监护权以及每月500元人民币的抚养费。农民丈夫对于他的婚姻危机无动于衷，只是提出要瓜分参与分配岳父母家拆迁补偿款。硕士法官认为拆迁的房子不属于当事人夫妇，拆迁补偿款的问题与本案无关，要求他另案起诉。他最终判决驳回农民妻子的离婚请求，认为夫妻感情并没有破裂，双方仍有机会修补关系。农民妻子对判决结果非常恼火，迫切希望再次提起离婚诉讼。

案件三由两位风格迥异的法官先后处理：一位是经验丰富、资历老的中年法官（以下称老法官），另一位是毕业不久的青年法官（以下称小法官）。老法官45岁，通过远程教育获得法学本科学位，从事民事案件的审判工作超过15年。小法官28岁，硕士学历，到法院工作两年左右，成为主审法官仅月余。该案最初由小法官负责，主要通过审判式话语解决纠纷，但并不顺利。老法官随后接手了该案，通过调解式话语解决了纠纷。该案中，丈夫（以下称再婚丈夫）和妻子（以下称再婚妻子）均为二婚，结婚仅两个月再婚妻子就对再婚丈夫失去了热情，提出离婚。再婚丈夫同意离婚，但要求其妻子返还彩礼20000元。再婚妻子拒绝返还，提出这笔钱早已花在了她丈夫身上。庭审过程中，再婚丈夫把要求降到13000元，但是再婚妻子仅愿意归还10000元，且拒绝再接受小法官的调解。极度失望的丈夫威胁要上访威胁上访，法院遂请老法官接手，后者成功说服了再婚妻子返还13000元彩礼。，该案最终调解结案。

上述三起案件均无代理人参与。当事人均文化水平较低，没有诉讼经验，对法律及司法制度的理解相当有限，在庭审中表现为大量使用大量的非法律话语。

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03

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调解式话语与审判式语言

法官对不同庭审话语的使用体现了差异化的司法权运作方式和意识形态。（Susan Phillips. 1998. Ideology in the Language of Judges: How Judges Practice Law, Politics, and Courtroom Control. Oxford: Oxford University Press.）尽管庭审话语的核心目标都是控制及引导纠纷的解决，但是不同类型的话语导致引导当事人产生不同的回应。本部分将从四个方面对调解式话语和审判式话语的运用过程和结果展开比较分析，包括：话语权威的建立、话语交互、打断的运用、以及对纠纷的处理。

（1）话语权威的建立

 调解式话语通过构建当事人内心认同建立话语权威。例如在案件一中，转业法官就丈夫过于懒惰的争议焦点，运用多种话语类型对纠纷双方进行了长达5分钟的教育，获得了当事人的认同，建立了权威。

 片段1

转业法官：“【看向被告】我觉得你应该从实际出发，从自己的情况实际出发。你要是有这底，歇个一天、一年两年的都无所谓，家里有底、有基础，那也得有闲置的。本身家里也不宽裕，你说说这说说，你说你俩是一个劲的出来了，也置上房子、置上地了，有自己的事业了，结果跑这离婚来了。所以应该多找找自身的不足，也应该认识到自身有不足影响家庭生活了，影响夫妻感情了……你说现在这钱也好挣，那是对于勤奋人来说，你要是说不好挣，那也是对于懒惰人来说的，有活就先干着呗。有就比没有强，你干就比不干强。你接触人呢，如果坐那玩，那你接触的全是玩的人，如果你去干活，你接触的就全是干活的人。你就得有信心，这个活不好，你挑一个适合自己的挣的多的好不？我认为也是被告过错比较大应该改造……话说回来了，【看向原告】我再说说你啊，这个女人有些个时候你不能做的太强势，你夫妻之间嘛是不？你不给他钱，他以为你看不起他，是不是？……这俩人哪尤其是男人你应该要给他一个脸面，是不？我觉得说这个，你们俩这个矛盾这个问题，从你这来讲，是为了这个家为了这个日子，恨铁不成钢，是不？挣的钱不够给你一个人花，但你给了这个家这个孩子，孩子正是上学的时候，这得辛苦一点点，但是夫妻俩就是夫妻俩，白头到老那可是好事。”

在这长达5分钟的调解发言中，转业法官灵活运用了多种话语类型。他首先指出当事人夫妻已成功在北京郊区安家落户，暗示他们应珍惜现在所拥有的生活；接着又要求双方看到自己的不足，这是在调解技巧中属于策略性的自我批评的调解技巧。具体来看，转业法官从待业丈夫一方引出谈话，因为后者不愿工作及对妻儿不闻不问是纠纷的焦点。但他并没有训斥待业丈夫，而是直白地指出了其不工作的问题，并要求丈夫以家庭为重，挑一个适合自己的工作（“有活就先干着呗。有就比没有强，你干就比不干强。”）。在这里，转业法官有机结合了道德话语中的谴责和治疗话语中的鼓励，并将主要责任归咎于待业丈夫，获得了后者的认可。转业法官于是转而教育务工妻子。由于务工妻子较为强势，法官首先通过道德话语对她进行谴责，提出她不应太强势，应该给予丈夫足够的尊重。但在同时，法官也立即认可了她的对家庭的贡献和尊严（“从你这来讲，是为了这个家为了这个日子，恨铁不成钢，是不？”），并转而通过务实的语言指出她的困难（“孩子正是上学的时候，这得辛苦一点点。”）。这暗示了对于这个阶段的家庭来说困难是难以避免的，牺牲是必然的，务工妻子应当接受这种牺牲。最终，转业法官运用治疗话语作总结（“夫妻俩就是夫妻俩，白头到老那可是好事。”）。

在案件一中，当事人的文化程度都不高，因此这种接地气的语言更容易被他们理解和接纳对他们而言更容易理解和接纳。同时，法官话语中传递的价值观带有浓厚的儒家文化色彩，这在我国多数地区、尤其是农村和欠发达地区仍然是主导思想，因此这样的话语很容易和当事人很容易让当事人产生共鸣，其观点也更容易被双方接受。

在建立话语权威的过程中，调解式话语并不排斥法律话语的运用，但法律话语更多地以辅助和强化非法律话语的角色出现。例如在案件一中，务工妻子一度拒绝调解，因为在之前的几次诉讼中她已多次接受调解，但结果不尽如人意。为了强化其话语权威，转业法官在其道德话语中插入了少量法律语言，成功说服了当事人。

片段2

转业法官：“【看向原告】婚姻案件啊，根据婚姻法的规定，应当进行调解，所以必须要进行调解。而且调解要贯穿审判的全过程。所以我有必要多说几句。你们俩呀，从外地到这来，心往一处想，绑在一块，在这安家了，不容易，得珍惜这段感情。【看向被告】到这来闯份天下也是非常不容易的【看向原告，随后看向被告】你看你爱人这鲜活的例子在这呢，刚才她说了她通过自己的努力通过自己的打拼，现在一个月收入这么多，是吧？我觉得你爱人。比如刚才我问她怎么平时不给你点钱呢？这个法律上有规定：夫妻间有相互扶助的义务。但是夫妻俩都应该相互奋斗日子才能过好，光凭一味地等待甚至不务正业那肯定影响夫妻感情。你以为你爱人不愿意回家，孩子愿意让父母分开居住？法庭认为你有过错。你说你爱人有什么过错？你说原告有什么过错？可能有些强势，这也能看得出来，但你是能够接受的，应该是能够容忍的。”

在这个片段中，法官援引了婚姻法作为其调解的基础，强化了其话语的权威性（“根据婚姻法的规定，应当进行调解”）。但他并没有继续展开，而是转向劝导式的说辞（“所以我有必要多说几句”）。为了打消务工妻子的对立情绪，他还直接援引了法律规定（“夫妻间有相互扶助的义务。”），这不仅强化了他说教的合法性基础，也进一步紧扣住了夫妻双方的争议核心：丈夫不愿意工作。

与调解式话语不同的是，审判式话语的权威源自司法权本身，这高度依赖于当事人对法院和法律的认知和态度。

片段3

硕士法官：陈述一下答辩意见。同意离婚么？

农民丈夫：不同意。

硕士法官：不同意离婚是么，认为不同意的理由是什么呢？

农民丈夫：不……。就是孩子……就是孩子安身之所安身之处的问题。嗯，同意离婚就是牵扯到孩子的问题，孩子……

硕士法官：【打断】就是为了考虑到子女健康成长的情况是吧？（被告：对对对）不同意离婚。

农民丈夫：就是正好大了有一个安身之处。

农民妻子：【插入】他不同意离婚他那意思就是因为孩子大了，没有住处，他就这个（意思）。

硕士法官：子女就是离婚之后没有住处，是这意思么？

农民丈夫：对对对……

农民妻子：对。他离婚同意离。

硕士法官：离婚他不同意离，刚才说了。

农民妻子：【语调上扬】他就是给孩子——那什么（找个住处？）……

硕士法官：【抬头转向被告】你同不同意离婚，明确表示意见。同不同意离婚？

农民丈夫：不同意离婚。

硕士法官：他不同意离婚。

农民丈夫：她就是把这事惹得我就是不同意。

由有上述对话可见，农民丈夫对于是否离婚表现得优柔寡断、含混不清，他的真实意图是以离婚作为筹码赚取更多的财产。但在法官的审判式话语体系下，他的诉求被重新解读为一个法律问题，即孩子抚养权的问题（“就是为了考虑到子女健康成长的情况是吧？不同意离婚。”）。法官的话语运用从司法技术上说没有错误，但是由于双方当事人不懂法，也没有能力将自己的真实诉求用法律的方式表达，就造成法官的审判话语难以获得当事人的认同，甚至引起双方当事人的对立。在法官反复逼问农民丈夫是否同意离婚时，农民丈夫被迫走向法官和对方当事人的对立面，由含混不清变为坚定拒绝（“她就是把这事惹得我就是不同意。”）。

在当事人缺乏对法律的认可甚至了解导致法律话语无法建立权威时，审判式话语也很难有效地转向其他话语类型。在案件二中，硕士法官面对缺乏基本法律知识的当事人，两次试图运用道德话语建立权威，但均以失败告终。第一次是在调解的过程中，农民妻子声称农民丈夫沉迷于赌博，农民丈夫拒不承认，硕士法官这时说道：“即使真有这事（赌博），为了这个家，你们俩也应该忍一忍。”但是他的说教立刻被农民妻子打断。

第二次发生在庭审尾声：

片段4

硕士法官：根据法律规定，离婚案件，法庭都需要对双方做一下工作，毕竟结婚离婚双方还是需要慎重考虑，子女也就十岁左右正是需要亲情呵护的时候，然后离婚一个破碎的家庭容易对子女的心理产生一些影响，对他的健康成长不利。所以说双方也应该慎重考虑，如果有问题的话积极沟通解决，好吧？跟你们说这些话希望你们冷静考虑一下。原告方能够考虑考虑么？

农民妻子：不考虑。

相较于多样化的调解式话语，审判式话语更加专业，话语类型也更为单一。这导致其他话语类型在法律话语占主导的话语体系中格格不入。硕士法官的道德话语并非一无是处，但出现在他的审判式话语体系中就显得陈词滥调、缺乏诚意，因此没能有在当事人处建立足够的权威或者得到充分信任。这使双方当事人在整个庭审过程中态度冷漠，且多次打断法官的讯问或说教。

两种话语体系在建立权威方面的差异性在案件三中同样有所体现。在小法官审理案件的过程中，他遵循法律话语规范将再婚丈夫称为被告，却没想到这一称呼成了导火索。

片段5

小法官：被告，你有证据就当庭提交，其他没用的话不要讲。

再婚丈夫：你没说让我今天拿证据。

小法官：不拿证据你到法院做什么来了？

再婚丈夫：是你叫我来的，我没想来。

小法官：被告，我告诉你，我们法院受理案件的原则是：民不告官不理，人家不告你，我能叫你来？

再婚丈夫：你不要张口被告闭口被告，我听着不舒服。你是法官，我的名字叫张XX，你叫我名字就行了。我又没做错什么，凭什么叫我被告？

小法官：今天开庭，你来什么劲？

再婚丈夫：我就是听不得你把我叫成被告。她要是污蔑我呢？我也成了被告？

小法官：在法院，你就是被告，这是法律规定的，不是你选择的。

此时法官敲了法槌，再婚丈夫停止了进一步的争论。在之后的庭审中，小法官开始以姓名称呼再婚丈夫，但是已经很难再建立权威，再婚丈夫对法官的调解和审判活动开始消极对待。“被告”这一称谓在民事诉讼中并不具有贬义，只是指代特定诉讼角色，法官使用这一称谓是期望突出庭审的程序性，强化其话语的权威性。然而，对于不懂法的再婚丈夫而言，被告上法院、成了“被告”并不是什么光彩的事，意味着做了错事（“我又没做错什么，凭什么叫我被告？”）。他不能理解被告称谓的程序意义，反而因此产生了对立和抵触情绪。

相较之下，老法官对于法律话语的运用则更加贴合当事人的法律意识。在他接手后，再婚妻子已经拒绝再出庭，也不愿意同她的丈夫进行沟通。老法官将法律话语植入对她的劝导中，强制已经心生抵触的再婚妻子重新回到法院调解中。

片段6

老法官：你的离婚案件我们受理已经两个月了，上次传你来法院，你咋没过来？没什么事吧？

再婚妻子：没事，那天正好出差了。

老法官：没事就好。是的，出差的事有时不由我们自己，但你离婚的事情也很重要。你向法院提出了离婚，你就有法律上的责任来法院协商，将婚姻上的问题解决好，才能安心工作。”

在上述对话中，老法官先用治疗话语拉近双方的距离（“没什么事吧？”“没事就好“），再话锋一转提醒再婚妻子她有法定责任促进诉讼（“你向法院提出了离婚，你就有法律上的责任来法院协商”），进而建立起话语权威，同时把再婚妻子拉回到调解程序中。

（2）庭审进程的控制

对庭审进程的控制是庭审话语技巧的体现，主要通过限制和打断当事人发言实现。（Susan Phillips. 1998. Ideology in the Language of Judges: How Judges Practice Law, Politics, and Courtroom Control. Oxford: Oxford University Press.）我们的经验材料表明，审判式话语和调解式话语都善于使用打断的技巧控制庭审进程，但其目的有所区别。在调解式话语中，这种控制主要用于压制可能会影响调解效果的负面表达；而在审判式话语中，其主要目的则是用于将谈话限定在法律问题的范畴内，为最终裁判的作出提供支撑。以案件二为例。庭审中农民妻子提出双方早已分居达一个月，这引发了一段关于夫妻共同财产的对话。

片段7

硕士法官：【对被告】就是她九月十号走了，又回来过是么？

被告金某：就是几乎经常回来。

硕士法官：经常回来是么？

原告陈某：【对被告】我回来多少次？

被告金某：就在我不在家的时候……

硕士法官：【打断】原告有婚前财产么？

在这里，硕士法官意识到分居的时间并没有达到《婚姻法》规定的夫妻分居满两年的要求，于是立刻打断了当事人的谈话，迅速转向下一个法律问题。

片段8

硕士法官：婚后共同购置的财产有么？

农民妻子：没有。

硕士法官：【对被告】没有是么？

农民丈夫：这个可不是说没有。

硕士法官：有什么呀？

农民丈夫：这个房子的问题，因为拆迁的问题，她的户口和我们的原本……

硕士法官：【打断】我问婚后有共同购置财产么？

农民丈夫：没有。

在案件二中，拆迁赔偿款其实是双方的争议焦点，而农民丈夫也多次试图向硕士法官提出这一点。但是由于拆迁房不属于夫妻共同财产（登记在妻子父亲名下），硕士法官认为拆迁房纠纷与本案无关，遂打断了谈话，将话题转回夫妻共同财产（“我问婚后有共同购置财产么？”）。

调解式话语同样也大量运用打断等控制庭审节奏的技巧。但与审判式话语不同的是，调解式话语打断的目的在于促成调解。在案件一中，转业法官在一次调解中运用了三次打断，都是为了控制当事人的心态和情绪。第一次出现在原告抱怨法院重复调解的时候。

片段9

务工妻子：我能理解法官的意思，我们必须得走调解这是个过程，但是呢，一次两次三次不能每次都走这过程吧？对我来说是一种打击，对孩子是一种打击，对他（指被告王某）来说是不是一种打击？

转业法官：【打断】你孩子对这事怎么看呢？

务工妻子：怎么看呢，开学的时候我们孩子在黑板上给他写了一大堆话：爸爸我开学走了，好好想想我给你说的话，男人一定要有责任。【对被告】你让孩子怎么说？还让孩子怎么着？

在这里，法官运用打断转移了务工妻子的注意力，使其关注焦点由抱怨法庭多次调解转移到孩子身上。通过运用话语，法官引导务工妻子不自觉地进入了调解。另外两次打断发生在调解进程中。

片段10

转业法官：【对被告】刚才你爱人说了你没有收入影响家庭生活是吧？

待业丈夫：嗯

转业法官：现在（问题）提出来了。

务工妻子：【插入】我插一句……

转业法官：【打断】你插什么话呀！这还没说完呢你插话！【转向男方】那么说这个问题确实是个问题，那怎么办呢？得有个方法啊。

待业丈夫：这不管怎么着吧。我是有两个多月没上班了……

片段11

转业法官：【对被告】那么导致家庭到现在这个地步你认为你自身有过错么？

待业丈夫：我自身也有过错。

……

转业法官：那怎么办？能改正么？

务工妻子：【插入】改不了！

转业法官：【严肃对务工妻子】没和你说！

务工妻子：【语调降低】改不了。

转业法官：【对待业丈夫】既然你认识到自身不足，能不能够弥补？

待业丈夫：能够弥补。

在上面两段对话中，转业法官均打断了务工妻子的插话或直接不让她发言。这两次打断均发生在转业法官试图引导待业丈夫承认自己错误的时候，而这是调解关键的一环。如果允许务工妻子说话，无论她说的是否与调解的目标相关，都有很大可能对调解造成负面影响。因此，转业法官的打断有效促进了调解的顺利推进，使待业丈夫最终能够诚恳地承认错误，实现调解的阶段目标。

（3）争议焦点的识别

争议焦点的识别是庭审话语的核心。在争议焦点的探查方式上，审判式话语通过使适用案件结构缩小争议从而确定焦点，而调解式话语则允许甚至鼓励纠纷双方扩大他们的争议范畴以发现隐藏的真相。（Susan S Silbey and Sally E Merry. 1986. “Mediator Settlement Strategies.” Law and Policy 8 (1): 7–32.）既有经验研究表明，以法官为代表的法律专业人士在处理纠纷时倾向于以法律规则为框架将繁杂的生活纠纷切割为逻辑简单清晰的法律案件。（Sally Engle Merry. 1990. Getting Justice and Getting Even. Chicago: University of Chicago Press; Lynn Mather and Barbara Yngvesson. 1980–1981. “Language, Audience, and the Transformation of Disputes.” Law and Society Review 15 (3–4): 775–821.）具体来说，初次进入法院的纠纷表现为一系列日常生活中“问题”的集合，其中很多问题在法律上是无关紧要的，而法官则通过边缘化这些无关紧要的问题，把握法律相关问题的脉络，识别争议的焦点。（Sally Engle Merry. 1990. Getting Justice and Getting Even, 108. Chicago: University of Chicago Press.）在庭审之初双方意图不是特别清晰时，这种方式尤为有效。而调解式话语则能够巨细无遗地介入看似无关紧要的问题，在最广泛的层面探查纠纷当事人的真实意图和底线，从而促成纠纷双方的合意。

上述话语差异在案件三中展现得淋漓尽致。当纠纷双方对于是否应当归还彩礼争执不休时，小法官将该争议缩小为一个法律问题：给付彩礼是否使再婚丈夫的家庭陷入经济困难？

片段12

小法官：【对再婚丈夫】所以，你可以接受的返还彩礼的最低数额是多少？

再婚丈夫：我不知道。但是最少也要1万3。最少1万3吧，为了娶她，我们家已经至少花了两万块钱了。

小法官：你的家庭情况怎么样？缺钱吗？

再婚丈夫：我家的情况不比她差。

小法官：你家庭年收入多少？

再婚丈夫：不是的，法官，你没明白我的意思，这不是钱的问题。她不应该这样对我。我们结婚才两个月，她就在外面偷人，我是人财两空啊。你想想，这下别人怎么看我？怎么看我家里人？我在别人眼里成了个笑话。必须要返还彩礼。

小法官：【对再婚妻子】现在被告要求返还1万3千元的彩礼。你接受吗？

再婚妻子：我不接受。

在这个片段中，丈夫担心的是他在村里的形象，但是法官认为形象好坏并非法律关心的问题，因而将谈话焦点导向涉及婚姻法相关规定的法律问题（彩礼的给付是否会导致家庭经济困难），尝试根据法律标准认定是否返还彩礼。然而这并不是丈夫真正关心的问题，为了面子丈夫也不愿意谈及自己的经济困难（“我家的情况不比她差。”），因此即使即使小法官认为部分归还部分彩礼，也没有法律基础支持丈夫。与此同时，小法官的法律话语也引起妻子的对立，因为他的法律话语无法得到妻子的理解和公民，妻子只能生硬地拒绝。彩礼不返还，再婚丈夫就不会同意离婚的，甚至还威胁要上诉。夫妻陷入僵化对立，一个死结由此产生。

老法官接手这个案件后，她改变了话语范式，鼓励双方充分阐述自己的情况。通过交流，她发现再婚妻子找了一份工资不错的新工作，且可能有了新的约会对象。这些发现成为解决问题的关键：

片段13

老法官：我知道，你不在乎那些钱，你在赌气。但是你想一想，钱毕竟是经你手花的，无论花给谁，都是由你决定的。当时你给他买衣服时，也是心甘情愿的。再说被告现在也没有要求你全部退还彩礼。所以如果在这点小钱的问题上你不退让，就显得是你做过分了。另外让这个案件拖上三五个月，那到头来耽误的是你呀！你今年28岁，既然这段婚姻过不下去了，还不尽快了解这段婚姻，好好再找一个？

再婚妻子：我家人也是这么告诉我的。

老法官：你家人也是这样说的？那就证明我说的没错。你看，就剩下这3000元的差距了，看你工作这么忙，单位的效益一定不错，大不了就一个月的工资，我看这事就这么定了。下次你来法院，就来领调解书，再拿1万3千元，这事就结束了。

再婚妻子：那离婚证明怎么办？我急着要。

老法官：调解书就是离婚证明。那你就下周三来法院领取。

再婚妻子：谢谢法官啊。

老法官：不用谢！这是我们的工作。

虽然老法官也谈到了彩礼，但她并没有把这个问题局限在法律层面，而是通过扩大争议范畴，找到了解决纠纷的关键：再婚妻子迫切需要尽快重新开始一段新生活。这使得争议可以成功的解决。

两种话语体系通过扩大和缩小争议识别争议焦点的不同做法在其余两个案件中也有所体现。在案件二中，农民丈夫提出子女未来的居住问题，据此要求分割岳父母的房屋拆迁款。这一要求缺乏法律基础，因为拆迁房不属于夫妻共同财产或获农民丈夫个人财产，夫妻户口也不在房子里）。硕士法官据此直接忽略了农民丈夫的要求。

片段14

农民丈夫：那个得说清楚，那个拆迁私建房是我盖的。

农民妻子：你盖的，你盖在哪了？

农民丈夫：盖你们院了你说盖在哪了？

农民妻子：那院是谁的啊？

农民丈夫：是谁的不也是我盖的？

硕士法官：现在打的是（离婚诉讼）……【被打断】

农民妻子：【插入】那在谁的院里啊？

硕士法官：行了，别说了。现在（打的是离婚诉讼）……【被打断】

农民丈夫：你那叫没良心！

硕士法官：别说了！【敲法槌】现在处理的是夫妻的法律关系，这个如果有利益可以以后主张，好吧？

农民丈夫：行。

拆迁款实际上是这个案件的争议焦点，但是硕士法官没有理会此事，这在法律上没有问题，因为它不属于本案诉讼标的的范畴。但是从纠纷解决的角度来看，硕士法官没有抓住问题的关键。他试图用审判式话语将繁复的问题梳理成一起典型的离婚案件，其目的不是把握核心问题，而是为作出裁判提供必要的法律意义上的支撑。

相反，调解式话语并不拘泥于以法律意义上的争议焦点，而是从消解纠纷的角度出发，允许当事人表达问题的各个方面，更多地通过常识和经验判断识别事实上的争议焦点。在案件一中，夫妻的纠纷涉及很多法律和非法律问题（丈夫无业、妻子强势、子女无人照顾、丈夫没有零用钱、家暴、赌博等），但转业法官并没有机械地缩小争议，而是在所有问题都被暴露出来后，把握住了争议的真正焦点：待业丈夫的懒惰。这从案件一尾声的对话中可以看出来：

片段15

转业法官：她（原告）说的对么？

待业丈夫：【点头】

转业法官：这毛病不少吧？

待业丈夫：【点头】

转业法官：不能光点头你得说话，是这样吧？

待业丈夫：是。

转业法官：怎么办？

待业丈夫：改呗，改正。

转业法官：光拿嘴改？

待业丈夫：嘴上改，行动上也改。

……

转业法官：你说这个毛病怎么办？怎么解决？

待业丈夫：赶紧找个班呗。

转业法官：找个班挣钱，这是最好的解决办法。

当专业法官把握住争议的真正焦点后，他没有再回到夫妻法定责任、财产权利等法律问题，而是不厌其烦地反复强调要工作，这种处理方式是非法律的，但却能有效解决争议焦点，而争议焦点一旦解决，其他也就（至少是暂时）随之烟消云散了。在这里，法律虽然被边缘化，但是案件审理的过程和结果都满足了双方的要求。

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04

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对规则形式主义的反思

检验民事司法程序有效性的主要标准就是能否解决问题，（Herbert M Kritzer. 2007. “Toward a Theorization of Craft.” Social and Legal Studies 16 (3): 321–40.）这在中国法院尤为突出，因为纠纷解决往往与社会稳定相关联。（Xin He (贺欣). 2014. “Maintaining Stability by Law.” Law and Social Inquiry 39 (4): 849–73.）如果按照这个标准去评判，将一个应用法律和程序的解纷机制应用在离婚案件的审理中存在诸多问题。由上述庭审话语片段可见，由于当事人的话语往往是非法律的，调解式话语相较于审判式话语更容易得到当事人的共鸣和配合，也更容易让当事人充分表达和发泄其不满，从而帮助法官掌握话语的主导权，也就掌握了纠纷发展中的控制权。（Austin Sarat and William L F Felstiner. 1988. “Law and Social Relations: Vocabularies of Motive in Lawyer/Client Interaction.” Law & Society Review 22(4): 730-770.）因此，对于法官来说，最高效的解纷策略是把握双方当事人真正在意的问题，而非仅着眼于法律问题。（苏力：《送法下乡》，北京大学出版社2000年版。）

但这并不意味着法律在纠纷解决中是无关紧要的。法律对法官和当事人都是一种限制，即便是非法律话语也拱卫着法律的底线。在一些情况下，调解式话语存在对弱者利益的践踏。例如有经验研究表明，在离婚案件的法院调解中法官使用实用主义话语去掩盖家庭暴力。（Xin He (贺欣) and Kwai Hang Ng. 2013. “Pragmatic Discourse and Gender Inequality in China.” Law and Society Review 47 (2): 279–310; Xin He (贺欣) and Kwai Hang Ng. 2013b. “In the Name of Harmony: The Erasure of Domestic Violence in China’s Judicial Mediation.” International Journal of Law, Policy and the Family 27 (1): 97–115.）在这个意义上，法律能够保障弱者的基本权利，防止法官将法院调解建立在权力不对等的基础上。此外，调解式话语体系并不排斥法律话语，虽然法律话语不是转业法官和老法官主要运用的解纷话语，但法律知识是促成问题解决的重要因素：两位法官都通过强调其调解的法律基础，强化自身话语权威，并促使带有抵触情绪的妻子接受法官的调解。转业法官还引用了“夫妻间有相互扶助的义务”这一法律规定，以遏制妻子的强势并激励待业丈夫找一份工作。这些法律话语的策略在话语权威的建立中格外有效，而这恰恰也是成功调解的首要因素。（Susan S Silbey and Sally E Merry. 1986. “Mediator Settlement Strategies.” Law and Policy 8 (1): 7–32.）

然而这些并不能弥补审判式话语体系的局限性。首先，如上文所展示的，法律话语主导的审判式话语体系常常难以在当事人关心的问题上获得共鸣，这在当事人没有专业律师代理时尤为常见。在一些情况下，诉讼当事人关心的问题虽然在生活层面上与案件相关，但在法律层面上被认定为无关，也就无法进入法律话语主导的话语体系。其次，法律语言在解纷程序上表现为限缩争议的趋向，这在一定程度上阻碍了对当事人争议焦点的探知，不利于纠纷真正地的解决。最后，对法律的机械适用可能会导致法官与诉讼双方当事人的对立。从这个意义上说，法官要解决纠纷，不能止于在程序和实体上妥善运用法律，还需要磨练其话语运用的敏感性，否则就可能导致案结事不了的现象，多个经验研究已经指出了这一点这在多个经验研究中均有所体现。（Philip Huang. 2010. Chinese Civil Justice, Past and Present. New York: Rowman & Littlefield Publishers Inc.; 巫若枝：《当代中国家事法实践研究》，中国人民大学2007年博士论文。）

审判式话语体系的局限性折射出我国基层老百姓对实质争议的文化期待。虽然在国家层面我国已经转向法治与法律思维，但在基层社会根植于日常社会习俗的传统道德文化依然在生活中占据主导。（Mary E Gallagher. 2006. “Mobilizing the Law in China: ‘Informed Disenchantment’ and the Development of Legal Consciousness.” Law and Society Review 40 (4): 783–816; Xin He (贺欣), Lungang Wang, and Yang Su. 2013. “Above the Roof, Beneath the Law: Perceived Justice among Migrant Wage Claimants in China.” Law and Society Review 47 (4): 403–37.）一个主要的原因便是中国有法律让位于道德要求的传统。（William Theodore De Bary. 1998. Asian Values and Human Rights: A Confucian Communitarian Perspective. Cambridge, MA: Harvard University Press.）正如上述三个案件展示的，当事人受到儒家思想的潜移默化，更倾向于接受家长式的裁判者基于其理解的善恶对错标准进行纠纷解决。而若是法官仅仅依据法律规则来判断“对”与“错”，则很难满足当事人的需要，因为当事人无法理解和接受陌生的法律文本和技术化的法律适用。因此，调解式话语在某种意义上链接了传统信仰和现代中国法治。

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05

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结语

本文考察的是我国郊区一个基层法院的审判式话语和调解式话语，得出的结论不能代表其他法院的情况。但就两种话语体系而言，对法律话语与非法律话语的混合运用确实比机械适用法律和程序更有利于解决离婚诉讼。因此，我们有必要反思在中国基层司法需要什么样的审理形式和话语体系。诚然，规则形式主义对于统一的司法制度及健全的市场经济至关重要。（Ibrahim Shihata. 1991. “The World Bank and ‘Governance’ Issues in its Borrowing Members.” In The World Bank in a Changing World: Selected Essays and Lectures, edited by Franziska Tschofen and Antonio R. Parra, 85–105. Boston: Martinus Nijhoff Publishers.）但这一观点更多地是从官方视角出发，而忽视了普通群众对于纠纷解决的期待以及社会稳定的客观需要。（James C Scott. 1999. Seeing like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed. New Haven: Yale University Press.）这也是为什么年轻的法学毕业生在从事审判工作时可能会被机械化的规则和程序结构限制住他们的想象力、灵活性以及敏感性，遭遇各种各样的问题。

本文对于审判式话语和调解式话语的研究说明，司法技术的培育并不局限于科班法学教育。（学者关于诉讼律师和辩护人技巧的研究中有类似观点。参见：Herbert M Kritzer. 1990. The Justice Broker: Lawyers and Ordinary Litigation. New York: Oxford University Press.）除了法律规则和原则这些传统法学知识，法官需要通过积累审判经验及生活经验以掌握非正式的知识，这不仅是微妙的话语技巧和交流策略，也是所谓的“思维的习惯”，有助于从整体上提升法官的审判表现。（Joseph Bensman and Robert Lilienfeld. 1991. Craft Consciousness: Occupational Technique and the Development of World Images. New York: Aldine de Gruyter.）虽然这些长期受到专业人士忽略的技巧很难被系统化地提炼和阐述，但对通过庭审话语进行研究无疑是一个好的开端。由此也提出了新的问题：科班法律教育在司法技术的培育中应扮演什么的角色？在不同层级和不同类别的案件中，司法技术的培育是否应有所区别？在不同地区，何种培育方式更加契合当地的文化期待？司法技术的发展是否会挤压文化特性和传统的生存空间？司法技术如何与更高层面的政治制度、社会经济条件及文化背景产生关联？这些问题都有待进一步探索。

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