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柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第五章）
自由只能为了自由的缘故而被限制。
——罗尔斯
中也者，天下之大本也；
和也者，天下之达道也。
至中和，天地位焉，万物育焉。
——孔子
每个人的基本自由权利不容许其他任何主体的侵犯，同时每个人的基本自由能力应该得到共同体成员的保障。
——柯华庆
献词
谨以此书献给
每一位热爱自由的人
第五章 实现共同自由之路
共同自由是一种价值，因为共同自由融消极自由权利与积极自由权利于一体。自由是目标而不是手段。消极自由权利保障人的安全利益，而积极自由权利是积极追求幸福的权利。美国的《独立宣言》将生命权、自由权与追求幸福的权利作为三种基本人权，同时又将其归为安全与幸福，代表了普世价值。这里的自由权是指消极自由权利，而生命权是最基本的消极自由，因为没有生命其他自由权利就无依托，《独立宣言》中的安全包括生命权和其他消极自由。密尔在《功利主义》中认为“安全，这一所有必需品中最不可或缺的东西，即使在具备了基本的物质保障后，倘若社会的保障机制不能持续不断地发挥作用，那么我们仍然无法获得它。正因为如此，我们才会呼吁我们的同类携手共筑安全这一生存的根基。”我们知道密尔的《论自由》主张的是消极自由，也就是他在《功利主义》中所说的安全。陈晓平教授认为广义幸福和广义自由在其内容上是完全吻合的。广义幸福包括对幸福的积极追求和消极保护，而对幸福的消极保护就是对安全的追求。广义自由包括积极自由和消极自由，追求安全对应消极自由，对幸福的追求对应积极自由。通常我们将狭义的幸福定义为追求幸福，然而更全面的幸福包括人们所欲求的和人们所不欲求的。而所欲求的和所不欲求的显然是人生的目标，而不是手段，所以自由就是目标或价值。
那么，共同自由是什么样的价值呢？我们所追求的幸福是密尔的最广义的幸福：“以人作为进步的存在者的永久利益为依据的功利。”（《论自由》，第13页）也就是说，我们的幸福不仅仅包括人作为动物体的低级快乐，更重要的是人作为精神体的高级快乐。因为人“能够将精神完美作为目的来追求，能够渴望自己的品格与自身的卓越标准相一致”。“宁可做一个不满足的人，也不做一头满足的猪；宁可成为不满足的苏格拉底，也不愿成为一个满足的白痴。”而且低级快乐与高级快乐之间还有许多中级快乐，也许马斯洛的七个需求层次就是我们从低到高的幸福追求。如此一来，我们对幸福的追求就将免于干预的消极自由和自我实现的积极自由融为一体，这种普遍幸福或共同自由是社会和谐的自由。尽管密尔的自由观一般被认为自由是追求个性和多样性的消极自由权利，然而密尔在《功利主义》中将“与其他同胞和谐一致地生活在一起的原则”作为基本原则：“如果说有什么道德原理凭人的直觉就知道是义不容辞的，那么我说这样的原理必定是促进普遍幸福。”（《功利主义》，第48页）“事实上确实存在这样一种强大的自然情感基础，并且一旦普遍幸福被认可为道德标准，这一情感基础将构成功利道德的力量源泉。这种坚实的基础便是人的社会情感，即渴望与同类和谐统一。而这种渴望已经成为人性的一大原则，并在不断进步的人类文明的影响下，正变得越来越强烈，甚至无需加以谆谆教导。”（《功利主义》，第50-51页）每个人都是社会中的人，个人的自我发展离不开社会共同体，社会本身就是人们为了通过追求共同利益从而实现自我而组成的一种合作性联合体。（《自由主义与现代社会》，第74页）
5.2． 知行合于效
共同自由不仅仅是一种价值，更重要的是一种可以通过制度实现的理想。自由能力是一种自然状态，自由权利是法律所授予的，然而这种授予应以能否实现为标准，否则权利形同虚设。常言道“法律必须被信仰，否则形同虚设”，法律必须以现实的可能性为基础，否则同样形同虚设。我们不能在一个人还没有自由能力之时授予其自由权利，也不能在一个人已有自由能力之时不让其获得自由权利。印度和朝鲜正好是两个极端国家，大多数印度人是文盲，生活极端贫困，并没有政治自由能力，然而政府给予了其政治自由权利。印度标榜自己是民主自由国家，然而徒有虚名，其民主自由质量低劣。相反，大多数朝鲜人有自由能力，然而政府没有给予其应有的消极自由权利。人们生活在水深火热之中，当然这里所说的有或者没有自由能力都是相对的。
共同自由以自由能力的提高和限制为基础来有效配置自由权利，共同自由是新社会主义的目标，而且这个目标建立在共同富裕基础上。从让一部分人、一部分地区先富起来到共同富裕、从共同富裕到共同自由都曾经是新社会主义不同阶段的目标。然而让一部分人、一部分地区先富起来相对于共同富裕来说是手段，而共同富裕相对于共同自由来说也是手段。共同自由永远是目标，只是共同自由是生长的自由，是变化的目标，是由主体不断修正的自由、潜在的，而非完成的。
我们通过不同的制度来实现这些不同的目标。起点、约束条件和目标的不同导致制度选择通常是不同的。制度的设计应该建立在民情基础上，应该建立在对客观规律的认知上。如果我们将对目标、起点、约束条件和客观规律的认知称为知，那么制度的设计和实施就是行，两者的有机结合就是新知行合一论：知行合于效。
知行合一是中国文人所孜孜追求的，《中庸》将知与行合为：博学、审问、慎思、明辨和笃行，见地深刻。然而知行在中国贤哲那里主要是道德意识和道德实践的关系。《大学》开篇即提出所谓“三纲”的道德理想：“大学之道，在明明德，在亲民，在止于至善。”其具体的实现途径是“八目”：格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下。道德上的知行合一的前提是道德的合理性和可行性，然而我们很多人将道德目标定得太高，缺乏道德的经济基础和实现方法，所以实际上的知与行是分离的。知行关系实际上可以扩展到一般意义上的认知和行动，道德认知与道德实践只是其中的一方面。在现代社会，最重要的知行是科学与技术。在自然领域就是对自然规律的认知和控制自然的技术努力，在人自身就是对人的生理和心理规律的认知和通过医术与心理治疗实现人的健康成长，在社会领域就是对社会规律的认知和通过制度实现社会的长治久安。不管是哪个领域，我们都通过知与行来实现人们的目标，追求实际效果。然而在中国常常是知与行分离的。中国人素来价值热，制度盲；目标热，手段盲；问题热，方法盲；批评热，建设盲。所谓的知都是知道价值、目标、问题，而对于具体的制度、手段和方法知道较少，所以有所谓“知易行难”之说。孙中山反其道而行之，割裂知与行的主体，提出“知难行易”说。孙中山将人分为三类：发明家（先知先觉者）、鼓吹家（后知后觉者）和实行家（不知不觉者）。发明家最高，自然最难，实行家最低，人人能行。所谓“一国之经营建设，所难得者非实行家也，乃理想计划家也。”由孙中山这样的发明家创立三民主义和五权宪法等治国理念，鼓吹家和实行家去追随和实行。孙中山的“知难行易”说的真实意义在于希望所有人信仰他而行动。知与行主体的分离很容易导致知的主体所想象的理想国与行的主体所实行的现实国相差甚远。知与行分离、目标与手段分离对于个人来说的危害并不大。同一主体的知行分离只不过是吹吹牛，人格有点分裂，“言而过其行”。不同主体的知行分离导致“你说你的，我行我的”。然而在社会问题上由于知行的主体分离所引起的，知行分离容易导致破坏甚至革命。我们常常看到书斋中的理想家批评社会头头是道，然而批判是容易的事情，正像做梦是容易的一样。任何制度都是有成本的，有人得利有人受损，我们要做的是能否找到可以替代的实际效果比现有制度更好的制度。理想目标作为革命鼓吹的目标是可以的，然而真要去实现脱离实际的理想目标则是不可行的或者是成本远远大于收益的。
如果我们每个人追求“知行合一”，并且知的不仅仅是理想还有可能实现的途径，行的是自己的目标。那么知道的越多，则实行就越有可能成功；知道的越少，则实行起来就越困难，成功的可能也就越小，所谓“知多行易，知少行难”。当然我们不可能要求每件事的知与行是同一个主体，但是知的主体必须与行的主体交流合作，知与行不可脱节。只有这样的知行结合才有实际效果，只有这样的知行合一，我们的社会才可能是一个不断改良的社会。所以，我们不能仅仅停留在对共同自由的认知上，而且要找到实行共同自由的有效制度。
有效的制度一定是适中的制度，也就是说，制度的设计一定要中庸。莱奥尼认为，“激进的看法会带来更多成果，调和论常常被人用来掩盖问题，而不是解决问题。”这样的观点是原教旨主义的人所信奉的。走极端是容易的事情，只需要不负责任。调和是将不同的甚至是完全对立的两个观点或者制度按照比例结合在一起。调和好像比较容易，然而要真正做到“调而和”却非常难。调和之所以常常被人诟病，是因为调和常常成为了“调而不和”，正如平庸常常成为了中庸的代名词。然而，真正的“中庸其至矣乎！民鲜能久矣！”共同自由的制度设计追求的正是通过法治来实现民主与宪政的调和。
对自由最大的威胁是什么？不同主体的回答可能是不一样的。大众可能说是贫困，所以要求发展权；精英可能说是权力集中，所以需要分权；无权无势的人可能说是人治，所以需要实行法治。不同主体的说法揭示出自由的不同侧面，共同自由试图调和不同主体之间的自由边界，使得他们能够和睦共处于一个共同体中，即使不和睦也不至于分裂，通过法律制度来实现个人的自我完善和国家的长治久安。共同自由的实现包括三方面：第一，宪法保障每个人具有平等的基本权利。其中包括不可让渡的生命权、有限财产权、言论自由、宗教自由等。第二，民主制度通过税收等法律手段平衡社会两极分化、提供社会保障，改善弱势群体的物质生活和精神生活，特别是提高其教育程度。第三，为了遏制权力的滥用，所有消极自由权利和积极自由权利都在法律制度下运行。如此一来，宪政保障消极自由，民主实现积极自由，法治则是共同自由的保障。
5.3．民主与自由权利
尽管人类经历了漫长的过程才从君主制和贵族制走向了民主制，然而民主是自我证成的。因为每个人的人生是自己的人生，尽管多数人可能犯错误，然而这种错误也只是自己的错误，否定错误就是否定人生。托克维尔在《论美国的民主》中预言：“身份平等的逐渐发展，是事所必至，天意使然。这种发展具有的主要特征是：它是普遍的和持久的，它每时每刻都能摆脱人力的阻扰，所有的事和所有的人都在帮助它前进。”“在按照这种方式建立的国家，社会不会停滞不前，而社会本身的运动也可能按部就班，循序前进。即使民主社会将不如贵族社会那样富丽堂皇，但苦难不会太多。在民主社会，享乐将不会过分，而福利将大为普及；科学将不会特别突出，而无知将大为减少；情感将不会过于执拗，而行为将更加稳健；虽然还会有不良行为，但犯罪行为将大为减少。……就整体说，国家将不会那么光辉和荣耀，而且可能不那么强大，但大多数公民将得到更大的幸福，而且人民将不会闹事。”不管在民主前面加上“代议民主”、“自由民主”、“人民民主”还是“宪政民主”，也不管是“旧民主主义”还是“新民主主义”，也不管是否实际上实行的是专制统治甚至于暴政还是真正的民主，几乎很少国家不标榜自己是民主国家。今天全世界约有220部国家宪法，它们几乎全都自称是民主的，这实际上证实了托克维尔的预言。民主制度必然带来民众对平等的追求，也就是对于积极自由的追求。在民主制度下，权力逐渐为多数人所分享，教育日渐普及，智力日渐平等，财产逐渐分散为多数人所享有。在民主制度下，平等的社会价值高于消极自由，迫切需要消极自由的是社会精英，而平等则能使绝大多数人幸福。因此，民主社会虽然也追求自由，但这种追求要服从于对平等的追求，人们希望在自由中享受平等，当自由与平等相冲突时，人们也愿意在奴役之中享用平等。
正如毛泽东所言，人民是历史的创造者。真正的变革者是人民，因为人民代表了社会的多数。民众变革社会的方法有两种，一种是革命，另一种是投票。在君主制和贵族制下人民对国家不满意是通过革命改朝换代的，每次革命的成功都是某一群体与社会底层的大众联合起来取得的，每次革命都会造成巨大的人员伤亡和经济损失。在民主制下，人民通过投票变革社会，“人民将不会闹事”。可以说民主制是巨大的进步，因为她使得社会变革可以不再通过暴力来实现。然而民主制度可能导致“多数人的暴政”，也就是多数人侵犯少数人的自由权利，甚至于彻底颠覆原初的强弱格局。因为民主意味着多数人掌握政权，民众变成了最强者，“人民当家作主”。所有人的基本安全，包括生命和财产都可能没有保障，毫无疑问社会的强者受害尤为突出。二十世纪中国的民主实践证实了这一点，地主富农被天天批斗，知识精英变成了“臭老九”。正是在这种背景下，消极自由，也就是追求安全的幸福，被提了出来。密尔在《功利主义》中强调“安全，这一所有必需品中最不可或缺的东西，即使在具备了基本的物质保障后，倘若社会的保障机制不能持续不断地发挥作用，那么我们仍然无法获得它。正因为如此，我们才会呼吁我们的同类携手共筑安全这一生存的根基。”我们需要给民主套上笼头，这个笼头就是宪政。
5.4．宪政与自由权利
宪政的本义是宪法下的政治，是用宪法来制约国家的权力，不管这个权力来自君主、贵族、党还是人民。根据自由能力制衡原理，宪政不仅仅要对政治权力进行制衡，而且对企业和社会组织进行制衡，使得所有社会主体的自由能力保持一个相对的平衡。立宪运动始自18世纪末19世纪初，伴随民主制度建立之后，其目的更重要是保证消极自由权利，保护个体权利免受民主的侵犯。宪政通过宪法禁止条款确认某些个人权利将不服从多数人的意志，以此限制民主权力行使的范围，从而制伏民主烈马的缰绳。宪政是宪法下的政治，宪法具有至高无上的权威，既是国家的根本大法，也是社会和个人的根本大法。如果一国宪法随着现实政治的变化而变化，那么该国就不是宪政国家，而只是政宪国家。自1789年以来，法国已经有14部宪法，我们很难说法国是宪政国家。自立国以来，美国宪法一直没有改变，只不过增加了26个修正案，所以美国是典型的宪政国家。卡多佐说，法律需要稳定，但不可能不变。我们可以说，宪法特别需要稳定，而且极少变化。
宪政给民主套上了笼头，如果暂且抛开宪法限制民主的功能，那么宪法追求的是什么价值？她的正当性何在？宪法这一更高级的法律通常被认为是上帝之法（law of God）、自然法（law of Nature）或理性法（law of Reason）。然而这并没有解决问题，只不过换了一个说法而已。因为立宪是由人来进行的，我们必须解决宪法的设计者和表决者到底是谁的问题。现实中，不同国家的宪法的设计者和表决者是不同的。美国的宪法是由立国时候的各州精英设计，通过各州议会表决通过，宪法起草是在封闭环境中进行的，惟恐大众知道，所以可以说美国宪法是由精英设计并表决通过的。中华人民共和国五四宪法是毛泽东主持下起草，主要参照社会主义国家宪法并且广泛征求社会各界民众建议后最终定稿，由全国人民代表大会表决通过，具有精英和大众共同设计和表决通过的特征。据说南非宪法的设计通过电视、广播和报纸广泛征求民众意见，各种群体的利益都在宪法中有表达，可以说是民主的宪法。有人认为，宪政是反民主的，那么宪政是君主的、贵族的或者精英的？其实不然，宪政追求的是最广泛的民主，除了现在有选举权的公民，还包括逝去的人、没有选举权的人、子孙后代。宪政是制约当前民主的，防止当前民主牺牲自身的长远利益和子孙后代的利益。如果人们完全基于民主原则来设计宪法，由于现实中的人是利益主体，难免会根据当下自己的利益来投票，以至于不管自己的长远利益或者子孙后代的利益。由此所决定的宪法实际上仅仅是当时具有投票资格的公民的当下选择，不能适用于一段时期后的公民的当下选择，更不一定适用于子孙后代的选择。为了使宪法所代表的利益包含当下公民和子孙后代的长远利益，那么当下的公民就必须超越自身的现实政治经济社会地位来投票。这可以说就是罗尔斯正义论原则的选择基于无知之幕的理由，然而能够超越眼前利益的人是社会的精英。我们常常认为宪政防止“多数人的暴政”，保护少数人的基本权利。然而实际上宪政是防止当时的多数人侵犯少数人的权利，保护的是所有人的基本权利，只不过对少数精英尤为突出而已。
我们常常说“真理掌握在多数人手里”，问题在于这个多数是什么时候的多数。如果以当时的情况来判断，我们会发现在面对新事物时多数人的判断后来常常被证明是错误的。达尔文的进化论出现之后并不是立即被人们所接受，而是经过赫胥黎等人的努力传播才得以被多数人所接受，成为“多数人的真理”。达尔文曾经说过“我根本不期望使有经验的博物学家们信服，他们的脑子装满了一大堆长期以来从与我的观点直接对立的观点去看的事实。……但我满怀信心地展望未来——年轻的新兴的博物学家，他们将能没有偏见地看到这个问题的两方面。”自然科学尚且如此，更何况关于民主、自由、平等、法治这些社会价值。所以，宪法的价值仍然是民主，只不过是最广泛的民主，宪法的价值仍然是利益，只不过是长远的利益，是长治久安。这就导致广泛民主对抗当下民主的情况，而最广泛民主只能通过少数精英实现。所谓精英就是理性能力更强的人，是更有远见的人，是愿意为国家和民族承担更多责任的人，是对人类或民族有着悲悯之心的人，是有能力跳出自身利益局限去考虑一个国家或者民族的长远利益的人。事实上，现在一说精英大家就认为是富人，这个观点是非常错误的，精英们成为富人的可能性较大，但精英之所以成为精英是因为他们的理性精神、思考能力和作为人类、国家或者民族一份子时对其所在的人的联合体的责任感，而不是财产数量。最广泛的民众并非没有理性，但囿于种种原因，他们常常只考虑当下的个人利益，遵循“一鸟在手胜过百鸟在林”原则，他们相对较少考虑公共利益，不太明白从长远来看公共利益也是个人的道理。所以宪法的制定和表决需要精英，而且精英必须超越自身利益，基于该国民族精神，从国家或者民族的长远利益角度来设计宪法，而这样设计出的宪法又通过实际的应用为最广泛的民众所熟悉和接受，民众的认识和行动又会在过程中不断的赋予宪法更丰富的内涵和更强大的生命力，一个国家的宪政就这样创造并运转起来。而反观历史上一些所谓通过广泛民主制造出的宪法注定是没有生命力的，因为它注入了太多的眼前利益冲突，从一开始就不能用，即使当时能用，随着时间的推移，利益发生了变化，宪法也会失效。
宪政不仅要求所有权力都在宪法秩序之内，而且要求所有立法都基于宪法且法律效力低于宪法。宪政的设计要基于自由能力制衡原理。根据我们对社会中自由能力强弱的分析，只要一方的自由能力强于其他主体，那么就有可能产生侵犯。政府无为而治的结果是强者取胜，民主政府是弱势群体的组织取胜。我们要在弱者、强者和更强者之间找到平衡点，既要允许弱者联合对抗强者，同时又不能违反自然原理颠覆这种强弱关系，实现每个个体的自我完善，保证国家的长治久安。
宪政下的民主通常不是直接民主，而是代议制民主。代议制民主实际上是君主制、贵族制和民主制的混合，是受约束的民主，是精英主导的民主。在治国、立法、司法上优于直接民主制度，因为精英有自我控制的能力，不会被一时的冲动所驱使；精英有长远的计划，并善于在有利的时机使其实现。行政当局虽然由人民选举产生，但在其任职期内，“虽不是完全独立于人民，但在自己的职权范围内享有一定程度的自由，因而既要被迫服从人民中的多数的一致决定，又可以抵制这个多数的无理取闹和拒绝其危险的要求。”（托克维尔语）
5.5．法治与共同自由
宪政意味着法治，首先是宪法之治，然后是宪法下的法律之治。法治是实现共同自由的保障。法律本是限制自由的，但是其限制不是随意的，限制原则应该是罗尔斯所说的“自由只能为了自由的缘故而被限制”，标准是作为整体的自由权利增加。自由和法治是一个硬币的两面。如果法治的内容不是自由，那么法律就成为奴役人民的工具；如果自由不是法治下的自由，那么就自由就成为强者侵犯弱者的口舌。
法治包括清晰的权利界定和对权利的强有力保护。卡拉布雷西和梅莱姆认为，任何法律体制所必须面对的首要议题是我们称之为“法授权利”的问题。每当两个或者更多个人的、两群或者更多群人的冲突利益被提交到国家面前，国家必须决定要对哪一方给予支持。如果国家对此不闻不问，实际上是把权利授予给了强者——谁更强壮、权力更大或者更精明谁就会赢。因此，法律所做的根本的事情，就是要决定冲突双方中的哪一方将有权获胜。法律不提供具体保护的产权仍然是“强权即正确”，强者不需要保护，只有弱者需要更强者的保护。而且保护的方式直接与这项权利的实质利益相关，财产权规则、侵权法规则和不可让予规则对于产权的保护力度是不一样的。相应地，私人领域与公共领域的划界应该明晰，否则强者取胜；清晰界定的权利应该得到强有力的保护，否则也是强者取胜。尽管立法中的权利界定不一定都偏向弱者，然而立法的明晰界定和司法适用都是为了弱者的利益。从某种意义上说，法治就是为了弱者之治。所以，霍布豪斯在《自由主义》中宣称：“普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。没有这种限制，有些人可能自由，另一些人却不自由。一个人也许能够照自己的意愿行事，而其余的人除了这个人认为可以容许的意愿以外，却无任何意愿可言。换言之，自由统治的首要条件是：不是由统治者独断独行，而是由文明规定的法律实行统治，统治者本人也必须遵守法律。”共同自由正是一种普遍自由，我们可以说，法治是共同自由的强有力的保证。
哈耶克等人认为，所谓法治就是法律之治，而非立法之治。他们的理由是人的理性能力有限，不可能立出符合立法目的的法律。我们确实没有完全理性立法，但并不表明我们是完全非理性的。生活之所以值得过正在于人并非完全理性同时也并非完全非理性，人们还是具有有限理性能力来规划人生与社会的。莱奥尼宣称，“法律是有待于发现的东西，而不是可以制定颁布的东西，社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。”社会中的任何人确实不能将自己的意志等同于国家之法律，所以我们应该民主立法。民主立法就可以将人民的意志等同于国家之法律，其正当性是不用质疑的。那么莱奥尼为什么反对立法、坚持发现法律呢？因为立法是民主的，而莱奥尼所说的法律是强者精英的。自然博弈中的规则是由强者制定的，所以莱奥尼等人只不过是反对民主之治、主张精英之治而已。总之，共同自由是法治的自由，是立法之治的自由。它通过明确界定权利和强有力保护权利来实现所有人的消极自由权利和积极自由权利。
良法之治要求有一个平衡各种权力的宪法，法律是正义的，司法是公正的。然而，现实中确实可能会出现恶法之治。那么人民有没有反对恶法之治的权利？即有没有“反抗压迫的权利”？以正义的道德权利来评判法律很容易得出现行法律不义的结论，因为法律本身就是对权利或利益的授予，必然有人获得利益有人承担成本或者有人得利多有人得利少。如果容许反抗就会使得法治变得不可能。我们既要坚持法治，同时又要给予人民反抗恶法之治的权利，所以我们只能要求这种反抗在法治秩序下进行，即不允许使用暴力。我们可以通过修改现行法律来推翻恶法，如果没有修改法律的能力，我们也可以通过非暴力抵抗运动对社会和政府施加压力来实现。苏格拉底以死来宣告雅典法律的不义则更具有震撼力。
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