文章来源：欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。投稿和合作请联系邮箱：1922273801@qq.com内容提要
新陈代谢是指生命体与环境交换物质、能量和信息，自我修复以保持与环境的适应，自我革命以推动生命运动；在这一过程中，有的死亡，有的新生。中华文明从未中断，中华法系也从未解体，中华古文明通过新陈代谢成为中华现代社会主义新文明，中华旧法系通过新陈代谢新生为中华新法系。
法律制度以政治制度为基石。中华政治文明在五帝时期是原始社会，在夏商周时期偏贵族政治，秦帝国时是君主专制，自西汉到清朝是贵族君主制（儒家贵族协助皇帝），辛亥革命之后民主政治是主流，经过了旧民主主义到新民主主义，新中国主要是社会主义民主政治，最终目标是共产主义社会。不同政治下相应的治理模式分别是：五帝时期是德治，夏商周时期是礼治，秦帝国时期是法治（严刑峻法），自西汉至清朝是礼法并重，民国时期主要是党治，新中国成立之后一段时期是法律虚无主义，改革开放至十八大前主要引进和消化西式资本主义法治，十八大之后逐渐形成了党规国法一体化的社会主义法治。我们通常将自西汉至清朝之间的治理模式称为中华旧法系，中华旧法系的形成经过了漫长的儒家与法家冲突与融合，最终在汉武帝时期开始定型，形成了由儒家思想指导和礼法并重的二元法治结构。我们将自1902年之后的法系称为中华新法系，中华新法系的形成同样经过了漫长的探索，主要是西方资本主义法治与中华旧法系的冲突与融合和马克思主义与中国革命实践、中华优秀传统文化相结合与融合的过程，最终在新中国新时代开始定型，形成了由中华马克思主义指导和党规国法一体化的二元法治结构。
中华法系的基因——道德至上和二元法治——是中华民族强大内聚力的源泉，中华旧法系经过一百多年的新陈代谢新生为中华新法系，习近平法治思想的提出标志着中华新法系的诞生。中华旧法系具有六大特征：1.农本主义；2.家族本位；3.天道观念；4.义务本位；5.礼法并重；6.儒家思想指导。其中儒家的道德至上与西汉奠定的礼法并重的二元法治结构是中华法系的独特基因，中华旧法系的道德是大同道德和小康道德。中华旧法系建立在王霸大一统政治基础上，近代以来，中华王霸大一统政治在西方资本主义文明冲击下新生为人民共和大一统政治，人民共和是人民民主和协商民主相结合的政治体制。建立在人民共和大一统政治基础上的中华新法系继承了中华法系的基因，经过漫长探索逐渐形成了中华马克思主义指导的道德至上和党规国法一体化的二元法治结构。中华新法系是适合于信息文明时代的社会主义法治新范式，吸收并超越了建立在工商文明基础上的西方资本主义法治旧范式。中华新法系的道德是共产主义道德和社会主义道德，中华新法系的二元结构是党内法规、党导法规和国家法律三位一体，党导法规体现和保障人民共和大一统的民主性，党导法规是正当化、规范、改善和加强党的全面领导的必然选择。中华新法系不仅仅与中华旧法系具有相同的道德至上和二元法治结构基因，而且中华新法系因为政治经济社会条件的变化而变化，表现出四个新的时代特征。1，中华新法系既不是以义务为本位也不是以权利为本位，而是权利与义务匹配；权力与责任匹配。2，中华新法系以包含个人自由、家庭价值、社会利益的国家利益为本位引导国际社会以人类命运共同体为本位。3，中华新法系建立在农业文明、工商文明和信息文明共存基础上，是一种复合型文明的法律体系。中华文明建立在农业文明基础上，经过短暂的工商文明之后就进入了信息文明社会。信息文明是农业文明和工商文明之后的新文明，然而，信息文明的出现不会完全替代农业文明和工业文明，正像具有高层次需要的人仍然有食色和安全需要一样。中华新法系认识到三种文明并存的现实，既看到三种文明之间的冲突，同时通过法律规范引导三种文明的融合。4，中华新法系是开放包容的。中华文明是一种海纳百川开放包容的文明。当今时代是全球化时代，资本主义是全球化的，比资本主义优越的社会主义更将是全球化的。中华新法系既是中华旧法系在人民共和政治下的新陈代谢，也是中华旧法系在全球化时代的新生，中华新法系还将会随着人类的未来发展而不断丰富完善。
以1902年中华旧法系开始转型算起，经过一百二十年的探索，中华新法系的结构已经初现，丰富和完善或许还需比较长的时间，但我们相信，正如中华旧法系使得中华民族一千几百年领先于世界，建立在社会主义民主政治之上的完善的中华新法系也将使中华民族实现伟大复兴并将领导世界朝向共产主义社会迈进。
关键词
中华旧法系 礼法并重 道德至上 中华新法系 党规国法一体化
目录
4.3 习近平法治思想的提出标志中华新法系的正式诞生四、中华新法系的艰难探索
人民共和大一统政治需要由相应的法律制度来保障，中华新法系就是人民共和大一统的法律制度与法律文化。然而，中华新法系的形成经过长期的探索。鸦片战争之后，经过一百多年的改良和革命，中华人民共和国终于替代了王霸大一统文明，同时，中华新法系的形成经历了更漫长的过程。戊戌变法开启了中华民族学习吸收西方法律制度的转折点。1902年，清廷设立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳为修律大臣，着手编纂近代法典，建立现代法律体系。从1904―1911年，初步制定了数十部法律文本，涉及宪法、刑法、民法、诉讼法、商法、行政法等诸多部门法领域。1908年8月27日，清廷正式颁布《钦定宪法大纲》，这是中国有史以来第一部宪法性公文。《钦定宪法大纲》颁布之后，清政府开始准备起草正式宪法，但一直未有正式宪法草案公布。武昌起义爆发后，迫于内外压力，起草宪法的权力正式由钦派大臣转移至资政院。1911年11月2日，资政院以英国式君主立宪制为蓝本，完成新的宪法大纲起草，称为《宪法重大信条十九条》，并于次日正式公布。中华民国建立之后，颁布了具有资产阶级共和国宪法性质的《中华民国临时约法》。1931年，南京国民政府颁布了以孙中山的三民主义和五权宪法为基础的《中华民国训政时期约法》。1946年颁布了中华民国最后一部宪法《中华民国宪法》。南京国民政府借鉴欧洲和日本的立法经验，编纂了一套基本完备和成熟的法律体系——《六法全书》，所谓的“六法”就是指宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法。自1900年以来，中国法学界就开始了中华新法系的探索。到1949年为止，以梁启超、薛祀光、杨鸿烈、陈顾远、居正等为代表的中华民国法学家对中华法系的历史、特征、法理和未来进行了探索。1930年，马存坤发表《建树新中华法系》，首次明确提出应该用三民主义为总的原则重新塑造中华法系。张天权、居正等也提出新中华法系必须以三民主义为最高指导原则。居正（1876-1951）曾经留学日本学习法政，参加同盟会，追随孙中山开展革命活动，辛亥革命后，先后被任命为南京临时政府内务次长、中国国民党中央执行委员和常务委员，在国民政府期间任代理司法院院长并兼任最高法院院长十六年之久，居正对于重建新中华法系的观点具有代表性也有影响力。居正认为重建中华法系决不可误会为“提出复古”，而是要以革命的立法，进取创造，为中华法系争取一个新的生命，开辟一个新的纪元。具体而言就是：1.由过去的礼治进入现代的法治；2.由农业社会国家进而为农工业社会国家；3.由家族生活本位进而为民族生活本位；4.以三民主义为最高指导原则。[1]接受现代观念和当时中国的实际就很容易理解从礼治到法治，从农业社会国家到农工业社会国家。国民政府以三民主义为指导思想建国，居正是国民政府要员，自然要接受三民主义。他认为“我们是一个三民主义的民主国，三民主义是国父集古今中外的学说之大成，并就古今中外的政治法律等制度而发明的一个伟大崇高的主义。继往开来，承先启后，纵的方面，继承尧舜禹汤文武以来先圣先贤一脉相传的道统；横的方面，博采世界群哲的学说，更从而折衷斟酌之。”[2]以三民主义为最高指导原则，就可以理解“由家族生活本位进而为民族生活本位”，因为民族主义是三民主义之一。居正认为重建中华法系既不能继续以家族生活本位，也不能以近代欧美的个人主义和欧美20世纪的社会本位，前者是古代宗法的农业经济立国的产物，极端个人主义已经在西方产生可见的弊害，而社会本位中的“社会”范围不明确。在坚持儒家法学是中华旧法系的根本特征及其中华法系的基因的学者中，陈顾远是代表人物。中国法律人讨论法系，通常都用“中华法系”或者“中国法系”，但陈顾远用的是“中国固有法系”。不仅仅在1936的三篇文章以“中国固有法系”为标题，而且1952年发表《中国固有法系与中国文化》，1967年6月10日在“中华法学协会”与“中华文化学院”法律研究所联合举办的中国法制研讨会上发表演讲“中国文化与中华法系”中仍然讲“中国固有法系”，可见这是陈顾远一生都坚持的。“固有”具有“本身就有的，非外来的”或者“坚固的持久的存在”。陈顾远的“中国固有法系”中的“固有”可能两种含义都有。一方面说明中华法系的质地纯洁，另一方面说明中国法系的持久性，也就是本文说的基因或者传统。陈顾远在1936年在《儒家法学与中国固有法系之关系》中肯定儒家法学的价值：“儒家以刑罚视为道德义务之实践手段，归结于礼，法故失其独立地位。顾人非草木铁石，即不能专赖‘规矩权衡’之法以正之。儒家从正心诚意克己修礼方面着眼，此即法家所求而不得之‘使法必行之法’耳。其立意虽在现代仍有相当之价值也。况在往昔，一般人民毫无守法之习惯，即欲纯然以法为治，若徒木立信之类，终非探本清源之道。故儒家以广义之法归之于礼，使其坦然遵守而不觉其勉强，则亦显其功效，吾人又何必依现代之眼光，否认儒家首倡其说之非策哉？！”而且，他还以欧洲法学之发展历史来支持他的观点：“试就欧洲法学之历史而言，亦曾经过自然法说、正义法说之阶段，有如康德、黑格尔之辈，即以道德理想为法理学之出发点，与儒家思想颇多暗合，则儒家法学有历史上之地位，自不难估计之也。”[3]1936年，陈顾远还认识到法系随时代而变化：“中国固有法系之成立于微衰，其功罪应归于儒家之一身，此固不待言也。……儒家以法为工具，不以视其本身为目的，除缺乏善为工具之点外，殊与现代之观念相合。不过此种目的，儒家归于致王道之理，已因世代进展而难拘守，则惟有在法学上另求所宗矣。今日，吾人以三民主义为法学最高原理，正系为此；且儒家思想之合于时代者，亦包括于三民主义中，固非完全摒除外。依此，进而建立中国本位新法系，既可应乎现代中国社会之需要，并可使中国固有法系之精神发扬光大之，实当务之急务也。”[4]陈顾远是中国国民党官员，奉三民主义为中国本位新法系之最高指导原则，属于情理之中。然而，到底是以三民主义还是儒家为指导是根本不同的，因为三民主义不仅仅是民族主义、民本主义还是民权主义。如果说民本主义一直是中华民族的精神，民权主义就是现代民主国家的基本原则。然而，孙中山将中国革命分为军政、训政和宪政三阶段，并不是彻底的资产阶级革命，孙中山的训政阶段思想深受儒家传统影响。蒋介石政权则复辟到新封建主义，儒家传统的影响更深。陈顾远可以说代表了这种辛亥革命之后仍然坚持两千年来大一统封建主义的法学意识形态。他曾经著长文探讨“四维八德的法律论”，倡导儒家法学。“四维八德”中的“四维”是指礼、义、廉、耻，“八德”是指忠、孝、仁、爱、信、义、和、平。陈顾远认为，“然国犹是中国也，民犹是中华民族也，固有文化、固有道德既不可废，固有法系又岂可轻视？儒家的最高政治理想是不变，而在‘以进大同’的途径中，原不否认这个‘变’字，那么，取中国固有法系的不变精神，变而为适合时代的中国本位新法系，却是自认为中国法学界应有的责任。”“儒家法学是中国固有法系的灵魂，是今后中国本位新法系的生命”。[5]1949年2月，中共中央发出《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，1949年成立的中华人民共和国以《中国人民政治协商会议共同纲领》建国，是新民主主义国家。早在1931年，中华苏维埃第一次全国代表大会通过了第一部新民主主义国家性质的《中华苏维埃共和国宪法大纲》。1954年，第一届全国人民代表大会第一次会议通过了从新民主主义过渡到社会主义的《中华人民共和国宪法》，七五宪法是第一部社会主义性质的宪法，七八宪法是拨乱反正时期通过的宪法，七五宪法和七八宪法都是短命。八二宪法奠定了中国特色社会主义制度。根据中国特色社会主义的探索，八二宪法与时俱进，分别在1988年、1993年、1999年、2004年和2018年通过修正案。新中国三十年建设时期的主要社会主义意识形态是无产阶级专政，法治观念较为淡薄，也没有关于中华法系的讨论。1978年十一届三中全会决定以经济建设为中心，开启了改革开放的中国特色社会主义阶段，同时确立了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的基本方针。在这种背景下，陈朝璧1980年首次提出了包含社会主义法制的广义中华法系：“广义的中华法系显应包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，后来居上的社会主义法制。社会主义法制，对前两者来说在本质上是根本对立的，是由中华民族这条红线把本质不同的三种法制连成一体，通过民族的和历史的纽带关系，这三种法制共同形成了一个整体——广义的中华法系。”[6]在1981年，他完成了《试论社会主义的新中华法系的形成和发展》。[7]在该文中，陈朝璧提出七个观点：一、中华法系的独立性；二、中华法系在近代受创而未中断；三、两大宪章《中华苏维埃共和国宪法大纲》《陕甘宁边区宪法原则》标志社会主义新中华法系之萌芽；四、法律虚无主义对新中华法系发展的障碍；五、“拨乱反正”标志着新中华法系的建立；六、经济立法与行政立法是新中华法系的新生长；七、个人崇拜是新中华法系的最大威胁。他认为社会主义法系基本特点是：（1）在社会主义现代化建设中，充分发扬和加强社会主义的民主法制。我们只能从先进国家的政府领导体制和经济管理体制中汲取某些积极因素，来加快社会主义建设的步伐，完善我们自己的社会主义制度。(2)在克服和扫除封建主义残余和影响的前提下，建立和发展社会主义的新中华法系，而后者的发展过程，也就是前者的克服过程，因此，它在发展过程中，必然遭遇到种种阻力。(3) 社会主义的新中华法系，必须在党的领导下逐步发展起来。我们还必须全面正确地理解和贯彻党的领导这一重大问题。党的领导问题，是四个坚持的核心问题。党政领导分开以后，不意味着削弱党的领导，而是集中力量加强党在路线、方针、政策方面的领导作用和监督作用，从而改善党的领导。陈朝璧的难能可贵之处在于前瞻性地提出了社会主义法系是新中华法系和社会主义的新中华法系必须在党的领导下逐步发展起来。不足在于只是从民族的和历史的纽带关系将三种不同的法系统一于中华法系之中，并没有揭示贯穿于中华法系的基因。陈朝璧的局限性是时代的局限性，因为那时候社会主义法治还没有显露出来，需要再经历三十多年的探索才露出水面。八二宪法真正从法律上开启了中国特色社会主义阶段。以经济建设为中心决定了商品经济或者市场经济的主体是以自身利益为追求目标的，主体之间的冲突在所难免，“市场经济是法治经济”的观念应运而生。1997年，党的十五大报告首次提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，把依法治国确立为治国理政的基本方略；1999年，依法治国被载入宪法，从党的意志转化为国家意志；2002年，党的十六大明确提出“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来”；2007年，党的十七大提出“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”新要求；2011年3月14日，第十一届全国人民代表大会第四次会议批准的全国人大常委会工作报告宣布：以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。然而，以法治的标准来看，这个判断是值得思考的。社会各界对“党大还是法大”的问题争论不休，并非词语之争，而是法治中国的根本之争。在中华人民共和国，尽管在改革开放到十八大前的一段时期有所弱化，但一直都是“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”。如果中国共产党仅仅是“领导中国人民依法治国”，自身不在法治的框架之中，那么中国是不可能走上法治的道路。《中国共产党章程》总纲明确规定“党必须在宪法和法律的范围内活动。党必须保证国家的立法、司法、行政、监察机关，经济、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作。”党在宪法范围内是没有问题的，因为宪法中仅仅规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，并没有关于党的具体规范。如果说党在法律范围内活动，一方面是除宪法以外的法律中没有关于党的规范；另一方面，大家都知道各级党组织领导立法和司法，党组织不可能在相应立法机关和司法机关制定的法律、法规、司法解释之内。三十年改革时期，主流中国法学界形成了“以权利为本位”观念，“以权利为本位”是西方资本主义的法治观念。[8]权利本位论中不可能有共产党的领导，即使有也是政治性潜伏的话语，因为共产党从一出生就以资本主义的“掘墓人”自居。权利本位论者将中华旧法系的义务本位论定位为封建专制社会的理论而打入冷宫，对中华旧法系采取敌对立场，因为资本主义曾经是革封建主义的命而登上政治舞台的。“法制是刀治的制，法治是水治的治”、“依法治国”不同于“以法治国”之类的无智识话语在中国法学界盛行，产生大量垃圾性论文。在这种强烈的意识形态下，主流中国法制史学者基本上认为中华法系已经解体并不奇怪。在日本曾经GDP长期排名世界第二、亚洲四小龙的GDP排名也不俗、中国在改革开放之后经济突飞猛进的背景下，有些学者可能在中华法系已经解体的认知之下又觉得中华旧法系的某些特征在东亚文明圈还有影响，于是提出了“东亚法系”的新概念。[9]显然，这不是自信，而是模棱两可。4.3 习近平法治思想的提出标志中华新法系的正式诞生 2012年，党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，中国共产党对社会主义法治文明进行了前无古人后无来者的探索，全面依法治国战略和全面从严治党战略确立，2014年党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，标志着社会主义法治真正起航，形成了社会主义法治文明的基本框架。中华旧法系在强大的中华法系基因经过漫长的新陈代谢之后，更新换代成为中华社会主义新法系，在理论上表现为习近平法治思想。习近平法治思想的提出标志着中华社会主义法治理论的初步形成和中华新法系的诞生。2014年党的十八届四中全会研究全面依法治国战略，通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，首次明确提出中国特色社会主义法治体系包含完善的党内法规体系，这也是全面依法治国战略的必然选择。党的十八届四中全会真正开启了社会主义法治的新征程，明确了党内法规在社会主义法治体系中的重要地位。事实上，中国共产党之所以能够有效领导中国各族人民取得一个又一个的成就，党规一直没有缺席。早在1938年，毛泽东在六届六中全会上首次提出“党规”概念，明确提出：“从中央以至地方的领导机关，应制定一种党规，把它当作党的法纪之一部分。一经制定之后，就应不折不扣地实行起来，以统一各级领导机关的行动，并使之成为全党的模范。”[10]在1978年中共中央工作会议闭幕会上，邓小平做报告《解放思想，实事求是，团结一致向前看》时将党规的重要地位提到了一个新的高度：“国要有国法，党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”十八大以后党规的制定迈上了快车道。党的十八届六中全会研究“全面从严治党”，通过了两部重要党规《关于新形势下党内政治生活的若干准则》和《中国共产党党内监督条例》。党的十八届六中全会后不久，中共中央通过《关于加强党内法规制度建设的意见》，明确提出 “治国必先治党、治党务必从严、从严必依法度”。习近平就《关于加强党内法规制度建设的意见》做出重要指示：“加强党内法规制度建设是全面从严治党的长远之策、根本之策。我们党要履行好执政兴国的重大历史使命、赢得具有许多新的历史特点的伟大斗争胜利、实现党和国家的长治久安，必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设。”党的十九大报告明确提出两个社会主义法治原则：“坚持依法治国和以德治国相结合”和“坚持依法治国和依规治党有机统一”。党的十九届二中全会审议通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》，2018年3月11日第十三届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法修正案》，这是自1982年宪法颁布实施以来最重要的一次修宪，最重要的修改是在现行宪法第一条加上了“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征”，由此，党中央领导的遵循党的全面领导原则的党和国家机构改革具有了宪法依据。可以说，党中央实质上提出了全面从严治党必须全面依规治党，全面依法治国和全面依规治党并行的二元法治结构，简言之，就是党规国法一体化的社会主义法治结构。党的十九大提出的“坚持依法治国和以德治国相结合”和“坚持依法治国和依规治党有机统一”实际上是将中华法系传统的“以德治国和依法治国相结合”和“依规治党和依法治国有机统一”倒置了一下。在资本主义法治之中，坚持法律与道德分离，共产党也不可能有法治之中有任何重要地位，所以，在权利本位论仍然是中国法学界主流话语的条件下，党中央提出“坚持依法治国和以德治国相结合”和“坚持依法治国和依规治党有机统一”已经是巨大的进步。我们可以充满信心的预测，在不久的将来，党中央一定会纠正这种表述，还社会主义法治以本来面目，也就是“坚持以德治国和依法治国相结合”和“坚持依规治党和依法治国有机统一”，因为这是大一统政治的必然要求和中华法系基因的应然表达。中国共产党自始至终是以中华民族的完全统一、中华民族伟大复兴和全人类解放为使命的先进党，中国共产党自始至终是以全心全意为人民服务的道德党。中华旧法系的道德至上和礼法并重通过新陈代谢新生为中华新法系的社会主义道德至上和党规国法一体化。
[1] 居正：《为什么要重建中国法系》，载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社，2007年，第313页。[2] 居正：《为什么要重建中国法系》，载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社，2007年，第304-316页。[3] 陈顾远：《儒家法学与中国固有法系之关系》，载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社，2007年，第394页[4] 陈顾远：《儒家法学与中国固有法系之关系》，载于张晋藩主编《中华法系的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社，2007年。[5] 《陈顾远文集》，商务印书馆，2021年，第55-164页。[6] 陈朝璧：《中华法系特点初探》，载于《法学研究》1980年第1期。[7] 陈朝璧：《试论社会主义的新中华法系的形成和发展》，载于《厦门大学法律评论》2010年6月总第十八辑。陈朝璧先生于1982年去世，该文专为1981年4月厦门大学庆祝建校六 十周年举行的科学讨论会而作，由李琦教授校订整理发表。[8] 陈弘毅：《中国法学往何处去》，收录于《检视“邓正来问题”：《中国法学向何处去》评论文集》，中国政法大学出版社，2011年版。[9] 何勤华、孔晶：《新中华法系的诞生——从三大法系到东亚共同体法》，载于《法学论坛》2005年第4期；张中秋：《从中华法系到东亚法-东亚的法律传统与变革及其走向》，《中华法系国际学术研讨会文集》2006年第9期，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2007年第1期。[10] 中共中央文献研究室 中央档案馆编：《建党以来重要文献选编(一九二一——一九四九)》第十五册，中央文献出版社，2011年，第646页。