案例精选｜谢某军等开设赌场案──微信抢红包可能构成开设赌场罪

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杭州法院致力于“发挥司法智慧，努力创造符合时代精神、满足人民企盼、引领规则导向的伟大判决”，历来重视典型案例的培育与总结，连续两年入选全国法院十大案件，精品案例始终在全国法院占有重要的一席之地。

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本公号“杭法精选案例”专栏将定期推送书中的优秀案例，敬请关注。

本期推送的案例曾入选最高人民法院依法严惩网络犯罪第20批指导性案例第106号。

谢某军等开设赌场案

──微信抢红包可能构成开设赌场罪

【裁判要旨】

以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，设定赌博规则，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

【案 号】

一审：杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109刑初1736号。

二审：杭州市中级人民法院（2016）浙01刑终1143号。

【案 情】

公诉机关：杭州市萧山区人民检察院。

被告人：谢某军、高某樵、杨某彬、高某。

经审理查明：2015年9月至2015年11月，向某（已判决）建立微信群，并纠集被告人谢某军、高某、高某樵、杨某彬等人为代包手，以营利为目的，邀请他人加入，组织群内人员在微信群内采用抢红包的方式进行赌博。赌博规则前期为固定抽头，即上一轮抢到红包末位数最小（或末位数为特殊数字等）的人通过微信将赌资88元转账给代包手，代包手将其中的60元作为赌博红包再发到群里用于下一轮赌博，并依次循环，剩余款项3元归代包手、5元归群主、20元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字的人（如4个8、顺子、对子等）以及垫付逃包的费用，若奖金池中有剩余，则群主会作为福利红包再发到群里。后期规则为浮动抽头，赌资变为138元，代包手仅发出100元作为下一轮赌博红包，剩余38元中3元归代包手，35元放入奖金池，用于奖励抢到特殊数字或者垫付逃包费用，奖金池中每天剩余奖金作为群主的抽头款。其中，被告人谢某军伙同向某收取赌资数额累计613224元，抽头获利183844元；被告人高某伙同向某收取赌资数额累计212149元，抽头获利60849元；被告人高某樵伙同向某收取赌资数额累计197092元，抽头获利56710元；被告人杨某彬伙同向某收取赌资数额累计131907元，抽头获利37127元。

被告人杨某彬家属二审期间代为退赃24127元。

杭州市萧山区人民法院以开设赌场罪，分别判处谢某军有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2.5万元；判处高某有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币2万元；判处高某樵有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1.5万元；判处杨某彬有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元；并判令没收作案工具，继续追缴四被告人犯罪所得赃款。

一审宣判后，谢某军、高某樵、杨某彬不服，分别向杭州市中级人民法院提出上诉。

杭州市中级人民法院认为，谢某军等四被告人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，设定赌博规则，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，且系情节严重。谢某军、高某、高某樵、杨某彬在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从犯不当，依法予以纠正，并对谢某军予以从轻处罚，对高某樵、杨某彬、高某予以减轻处罚。杨某彬犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。谢某军、高某樵、高某到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。谢某军、高某樵、杨某彬、高某案发后退赃，二审审理期间杨某彬家属又代为退赃，均酌情予以从轻处罚。据此，维持一审判决的定罪部分、没收作案工具和追缴违法所得部分；改判谢某军有期徒刑三年，并处罚金人民币2.5万元；高某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；高某樵有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1.5万元；杨某彬有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。

【评 析】

一、法理评析

对以微信抢红包形式进行赌博，应区分具体情况认定罪名，若具有较强组织性、开放性、经营性，应认定开设赌场罪；若组织架构简单，封闭性强，则认定赌博罪。区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性。

（一）组织性

主要体现为组织者对赌场的管理、控制及赌场规模等方面。赌博犯罪的组织性较弱。赌博犯罪虽也表现为组织、招引他人参加赌博的行为，但对赌博场所的管理较为松散，其组织赌博一般是利用自己的人际关系、人脉资源，侧重点在招引，呼朋引伴去赌博，而且赌博时间和场所都具有不确定性，对每次赌博的时间与空间控制性较弱，随机性较大。另外，赌博场所规模较小，社会公众认知度窄。而开设赌场犯罪则具有较强的组织性。首先，赌场内有专门人员各司其职，分工明确，组织者并非仅利用自己的人际关系招引参赌对象，更多的人是认知到赌场存在而加入，赌场有一套严密的组织体系和工作制度，赌博工具齐全、赌博方式多样，组织者对赌博场所管理较为严格。其次，开设赌场的组织者对于赌博时间和空间具有较强的控制性，赌博场所在其支配之下，通常表现为赌博时间、地点相对固定。最后，开设赌场罪中赌场规模较大，社会公众认知度广。

本案中，案涉微信群为赌博活动制定了详细规则，包括拉人入群、分发奖金、抽头方式、为参赌人员垫资和收取群主抽头分成、保管抽头赃款、记账等，群主和代包手的职责分工明确具体，管理严密；对于何时进行赌博、参与赌博人员等均在群主控制和支配范围内；微信群内有七八十或上百人参与赌博，规模较大，即显示出严密的组织性。

（二）开放性

主要体现在赌博场所的固定性、参赌人员的流动性等方面。赌博犯罪具有相对封闭性，一是赌博场所不具有固定性，组织者所选定的场所通常仅供一次赌博所用，下次赌博仍需临时选定一个新的场所，正所谓“打一枪换一个地方”；二是参赌成员相对较为固定，局限性较强，外部人员不能轻易加入其中，扩散面小，开放性差，具有较强的隐蔽性。而开设赌场犯罪则具有较强的开放性，一是赌博地点相对固定，以便吸引更多的人加入，这里的相对固定，并不是指一成不变，而是随着赌场的发展壮大等进行更换，但赌场通常在一定范围内被相关人员所知悉，自动吸引赌客前来赌博，无须行为人每次赌博前发出赌博邀请；二是参赌成员流动性较大，每个入群的参赌人员均可邀请他人加入，群内成员彼此之间并不熟识。

本案所组建的微信群系通过网络设立的虚拟空间，具有开放性，参与赌博的人员并非均为向某、谢某军等人原有微信好友，所有入群人员均可邀请他人入群参赌，在案参赌人员亦证实自己可以拉人入群，并根据获利情况领取相应工资，群内100多人大多互不认识。案涉微信群在短时间内人数已扩展至百余人，虽然赌博微信群几经更换，但组织者每次均提前将原群中所有成员拉入新建群，新的微信群在运作的过程中也会不断有新人加入，赌博场所不具有隐蔽性和封闭性，而具有开放性特征。

（三）经营性

主要体现为有明确的目的，较为固定的场所和人员结构等。赌博犯罪的非法收益一般仅通过抽头获取，因其赌博的时间和地点均具有临时性、短暂性，故一般不能从赌博场所本身获取非法经营收益，组织者对整个赌博活动并无详细的筹划和管理等长远打算，经营性特征不明显。而开设赌场犯罪不仅通过组织赌博活动抽头获取非法收益，而且大多还通过提供其他与赌博配套的服务获取经营性收益，赌博的时间和地点均较为固定、持续，赌场内人员分工明确，赌场的开设者和管理者对整个赌博活动有详细的规划和管理，并通过多种方式吸引更多的人参与赌博，维系赌场运行，经营性特征明显。

本案中，案涉微信群建群目的非常明确，就是组织人员前来赌博，相当于为参赌人员提供了一个相对固定的场所。组织者为赌博群制定规则，且建有接待群、代包手群，用以接待即将入赌博群的成员并观察其信誉及与代包手进行联系，具有周密的部署和详尽的安排，并采用将部分赌资作为抢到特殊数字的奖励等方式调动大家积极性和热情，吸引更多的人参与赌博，使微信群作为一个赌博场所能够正常运行，具有经营性特征。

二、典型意义

微信红包作为移动互联网发展的产物愈来愈受到社交网络的青睐。然而，便捷的社交工具和移动支付方式在丰富人们生活的同时，也为违法犯罪提供了新的空间。实践中，行为人利用微信群和微信红包进行网络赌博的犯罪行为时有发生，因其犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快等特点，较传统赌博更具有社会危害性，对于以微信抢红包形式进行网络赌博犯罪定性赌博罪还是开设赌场罪，实践中认识不统一，同类案件不同定性，既不利于统一司法，也不利于对该类犯罪的打击惩治。

三、社会影响

2018年12月25日，最高人民法院召开依法严惩网络犯罪指导性案例新闻发布会，发布第20批指导性案例。“谢某军、高某、高某樵、杨某彬开设赌场案”入选指导案例第106号。最高人民法院发布本案例，既能指导司法机关依法办理类似案件，也能教育引导社会公众遵纪守法，同时也有助于促进网络管理的进一步完善。

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法官心得

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杭州市中级人民法院员额法官

钱安定、李跃华

网络空间并非法外之地，依法严惩网络犯罪，是司法机关义不容辞的法定职责。近年来，网络犯罪呈上升趋势，各种传统犯罪日益向互联网迁移，网络赌博也呈高发、多发态势。2010年8月出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，对于利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，属于开设赌场的四类行为进行了规定。以微信抢红包形式进行网络赌博，与前述四类开设赌场的行为并不一致，是认定赌博犯罪还是开设赌场犯罪实践中存在较大争议，影响了网络赌博犯罪的打击惩处。

本案详细阐述了以微信抢红包形式进行网络赌博犯罪的行为定性，厘清赌博罪和开设赌场罪的区分关键点，明确以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，可以认定为开设赌场犯罪。本案从组织赌博活动的组织性、开放性、经营性的角度，对赌博和开设赌场进行区分，为实践中二罪名之区分确定了标准，同时对于网络虚拟空间中的组织性、开放性、经营性的客观表现进行了具体界定，便于实践操作。

审稿人：刑二庭庭长 朱敏明

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