政府工程审计不服不行吗？| 海辉建工

近期海辉律师代理了两起政府工程项目总包方与分包方之间的建设工程施工合同纠纷案件，案情大同小异，相同的是，两个案件均在分包合同中约定了以审计结果作为工程款结算依据，不同的是，一个案件分包方认为总包少付了其工程款，向法院主张总包方付清尾款，一个案件总包方认为多付了工程款，诉请分包退还多付部分。由此引发能否以审计结果作为工程款结算依据的问题。

案情简介：

2013 年5月，某区超洋街道办事处将安置房五期工程项目通过招投标方式发包给苏通集团施工建设，总包合同约定，合同计价方式工程量清单计价法，最终已审计部门审计报告为准。街道财审部门委托第三方审计机构天园公司进行跟踪审计、竣工审计。后苏通集团将消防工程专业分包给安平公司施工，分包范围地下室消防安装工程，分包合同约定，工程价款采用固定综合单价合同方式确定，工程数量按实结算。同时，工程款（进度款）支付方式和时间为每月按审定后的工程量支付60%的进度款，竣工验收备案后支付至总价的80%，收到审计报告后支付至审定价的90%，审定价的10%作为质保金，在质保期满后的一个月内支付。分包方每月报送工程量请求支付进度款，总包方将申请单转发给审计公司，之后未严格按照合同约定的时间和价款金额，陆陆续续共支付了800万元工程款。2017年审计机构对整体安置房五期项目出具审计报告，涉及消防工程价款为580余万元。总包方于是将分包方诉至法院，请求返还多付的220余万元工程款。

海辉律师分析:

一、能否以财审部门委托的审计公司出具的审计结果，作为总包方与发包方之间的结算依据？

最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》(以下称答复意见)中答复:“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同中明确约定以审计结论作为结算依据或合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”《全国民事审判工作会议纪要》(法办(2011)442号)第四条第(三)款明确:“除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。”也就是说审计结论是审计机关对被审计单位作出的行政行为，双方建立的是行政法律关系，在政府投资建设项目中，国家审计机关必须对建设项目工程造价进行审计，但该审计结论并不当然能够约束建设工程施工合同双方当事人之间民事法律关系。本案中，发包方与总包方在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的，则以行政审计结论作为工程价款结算依据系双方当事人关于工程价款结算的意思自治的体现，行政审计结论据此可以作为工程价款结算的依据。

二、能否以财审部门委托的审计公司出具的审计结果，作为总包方与分包方之间的结算依据？

本案中，总包方与分包方之间的消防工程施工合同中约定“工程款（进度款）支付方式和时间为每月按审定后的工程量支付60%的进度款，竣工验收备案后支付至总价的80%，收到审计报告后支付至审定价的90%，审定价的10%作为质保金“，该审计并未明确指向为行政机关的审计，也未明确指向为发包方委托的第三方所作出的审计。从实践中及字面上来理解，工程造价的审计既可以指总包方对分包单位提交工程结算资料进行审核的活动，也可以是国家审计机关的审计，获行政机关委托的中介机构对结算资料的审计。若建设工程施工合同中仅约定以“审计”结论作为结算依据，而未具体约定行政审计机构或明确为政府审计且当事人双方对审计理解存在争议的情况下，不能当然推定双方约定的“审计”为行政审计。在重庆市吉力建设集团有限公司与莫正林建设工程施工合同纠纷再审案【(2017)渝民申1709号】中，重庆高院认为:国家审计机关对工程建设单位进行审计是一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为在合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。

三、在工程现场无法鉴定、总包分包未达成结算协议，双方也未共同委托审计机构进行审计的前提下，法院能否参考政府审计报告作为结算价款的依据？

本案中，分包方对审计结果不服，认为总包方怠于行使自己的权利，在审计过程中未提出异议，分包方自己基于合同相对性又无权向审计机构提出异议，审计机构的不利结果应当由总包方承担。如总包与分包就消防工程款结算未能达成一致，现场又无法实施鉴定，法院仍可以参照政府审计报告作出裁决，除非异议方明确提出相反的证据，证明该审计报告明显错误。政府审计报告归根结底，在形式上属于民事诉讼法定证据的一种，依法可以作为认定事实的依据。不少案例中法院的裁判观点，认为在政府投资项目中，在双方没有明确约定审计为“行政审计”的，行政审计结论不能作为工程价款结算的当然依据，但仍属于依据的一种。本质上，这涉及到举证责任分配的问题，分包方对审计结果不服，“谁主张、谁举证“，分包方应当对审计报告错误承担举证责任。笔者代理的上述案件中，通过比对审计报告及合同附件的综合单价，发现审计报告计算单价时，没有依据总包与分包双方之间的合同约定的固定综合单价，最终法院认为，应当依据消防施工合同约定的综合单价进行重新核算。

海辉律师提醒：

无论是总包方、还是分包方，在签订施工合同时，应当特别注意有关审计的合同条款。对于以审计结果结算工程价款的合同约定，以审计部门的审计结果作为确定工程价款依据的，必须在合同进行明确的约定，若是委托审计部门进行审计的应当明确约定审计单位的具体名称；若是提交当地政府审计部门进行审计的，应当写明审计部门的名称及层级，若只是约定“最终以审计结果作为结算依据”的，属于条款约定不明，不能以审计结果作为确定工程价款的依据。同时，为了避免久拖不决，还应当在合同工中明确，如在提交结算资料之日起一定时间内未能出具报告，以施工方提交的竣工结算资料为最终结算依据等内容。作为分包方，为避免纠纷，应当完整保留相应的签证单、各类工作联系单，在进度款申请中，要特别注意完整表达出截至某个时间点的工程量，注明相应单价，同时报送材料注意留痕，力争得到总包方的签字认可或其他方式表示同意。毕竟打官司主要是打证据，证据来自于日常的管理，来自于风险防范意识。

（注：为了保护当事人隐私和成文方便，文中的人名等具体信息已作调整，案情也已作加工，请勿对号入座）

往期好文推荐：