稳健推进平台领域反垄断的执法与合规——《关于平台经济领域的反垄断指南》最终稿简评

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》最终稿（下称“平台指南最终稿”），最终稿在之前的征求意见稿基础上有一些修订及完善，特别是在保持指南创新性地解决互联网领域反垄断问题的宗旨下，在不界定相关市场直接认定垄断行为、协同行为认定、数据构成必需设施等问题上采取更为谨慎的态度，旨在稳健推进平台领域反垄断的执法与合规。

我们曾在征求意见稿公布后第一时间梳理其中重要且可能影响深远的十个新问题（《互联网平台垄断合规面临的十大新挑战》），在此基础上我们归纳了最终稿相比较征求意见稿的五项主要修订内容，以期管中窥豹。相信在不久的将来随着执法与司法的不断发展，指南中对平台经济领域反垄断相关问题的规定能够在实践中得到检验、细化以及修正。

在相关市场界定上保持守正与创新的平衡

之前的征求意见稿中引入了“不界定相关市场直接认定经营者实施了垄断行为”这一制度，引起了各界的普遍关注。通过此前数年的司法与执法实践可以看出，相关市场界定一般是分析滥用市场支配地位^[1]这类案件的起点，相关市场的范围很大程度上决定了支配地位的认定以及相关行为是否具有排除、限制特定相关市场竞争的分析，因此也是这类案件的重点难点。例如，在徐书青诉腾讯关于微信表情包的案件中，原被告双方在相关服务市场是微信表情推广市场还是更大范围的互联网表情推广服务市场上就存在重大的分歧，原告在相关市场界定这个第一环节的失利直接决定了整个案件的成败。因此，有观点认为认为指南若引入“不界定相关市场”而直接“认定经营者实施了垄断行为”这一制度可能降低认定市场支配地位以及滥用行为的难度，导致执法与司法案件数量的显著增加。并且这与《反垄断法》现行理论框架包括已经发布实施的规章、指南（如关于知识产权滥用的指南）中认可的滥用行为分析范式也存在较大差异。

平台指南最终稿最终未采纳这一机制，而是认可在调查垄断案件中“通常需要界定相关市场”。我们认为这是考虑到包括中国在内的全球主要司法辖区仍在探索如何在原有的反垄断法框架下规制新兴经济，也是面对界定市场非常困难以及条件不足情况下更为负责任的态度，避免矫枉过正，是保持守正与制度创新之间的平衡，有利于促进平台经济有序创新、健康发展。并且我们也希望执法与司法案件中对平台经济相关市场的界定能够给后续的企业合规带来更多更具可参考性的借鉴先例。

此外，平台指南最终稿也修改了征求意见稿中关于界定相关市场是否应从平台的基础服务出发的表述，保持更加开放的态度，并不直接否定根据平台基础服务界定相关市场的方式，也未强调平台旨在获取用户广泛和持久的注意力的特性（从而倾向于将整个平台界定为一个市场），而是根据具体的情况根据平台的一边界定相关商品市场，或者根据平台的多边界定多个相关商品市场，并将各相关商品市场之间的相互关系和影响作为界定时的考虑因素。另一方面，平台指南最终稿也指出在跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据平台整体界定相关商品市场，这方面与OECD在2018年《多边平台反垄断工具之反思》报告中的观点相似，考虑到交易型平台中跨平台网络效应对双边均具有积极、正向作用，一般情况可界定一个整体的相关市场，而非交易型平台则更多考虑从平台的各个边分别界定多个市场。

删除了“数据”构成必需设施的认定

征求意见稿规定“认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。” 一旦相关数据被认定为构成必需设施，相关平台经营者拒绝开放或共享数据属于拒绝交易行为，在没有合理理由的情况下，可能构成滥用市场支配地位的行为。这可能给一些大型互联网平台企业带来沉重的负担，特别是可能被认定有义务与竞争对手共享数据。

平台指南最终稿删除了上述数据可能单独构成必需设施的规定，而是在认定平台是否构成必需设施时将“平台占有数据”作为认定因素之一。我们认为这一安排更具合理性，且符合多数司法辖区非常谨慎适用必需设施理论的惯例（目前我们了解全球仅有德国联邦政府在2020年9月9日通过的德国竞争法第十修正案中将拒绝提供数据列为拒绝提供必要设施行为的一种）。

首先，指南保留对平台是否构成必需设施的认定可在一定程度上规制那些掌握重要、不可替代数据的平台企业（我们仍然建议遵循国际惯例仅在例外的情形下适用必需设施理论，如涉及港口、公用事业等）；其次，对于平台没有达到必需设施的标准，但在平台企业具有市场支配地位的情况下，指南已经在平台数据使用上进行规范，如对“大数据杀熟”、强制收集用户数据信息等涉嫌违法垄断行为进行规制；再次，有关数据利用与隐私保护的平衡一直都是颇具挑战性的问题，包括数据的归属问题，是否通过用户数据可携权的设计可能达到数据在一定程度上的开放利用等都还有待进一步的讨论，在现阶段可能通过与数据有关的其他立法规范数据的开发利用和处理更为妥当。

值得一提的是，在经营者集中审查的场景下，平台指南最终稿在对为批准交易所附加的限制性措施中新增了“开放数据”等基础设施一项，因此对于拥有大量数据的平台企业，即使在数据不构成必需设施的情况下，也可能为了取得对一项交易的批准而承诺在一定时间内开放相关的数据，以解决执法机构提出的竞争关注。

将价格跟随行为排除在协同行为之外

在许多情况下互联网平台上的价格等交易条件具有高度的透明性，用户或消费者可以自行或通过比价软件等进行价格比较，不同平台也可能通过算法或其他方式在极短的时间以极低的成本抓取竞争性平台上商品的价格，从而导致各个平台上的商品价格许多情况下趋于接近甚至相同。征求意见稿第9条在认定竞争者之间的“协同行为”时规定，如果没有直接证据表示经营者之间存在意思联络，“可以根据逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，以判定经营者之间是否存在协同行为”。这条规定可能不当扩大协同行为的范围，将竞争者独立作出的价格跟随行为认定为违法的卡特尔行为。

平台指南最终稿明确将经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为排除在外，突出竞争者之间是否存在意思联络这一要素在协同行为认定中的重要性。当然，平台企业在算法的制定上仍然需要采取谨慎的方式，避免通过算法实现共谋的情况，例如确保算法不与竞争对手使用的算法相互作用。

排他性协议不再明确列举为纵向垄断协议

征求意见稿第7条中规定“平台经营者与交易相对人达成排他性协议，可能构成《反垄断法》第十四条规定的其他垄断协议”。因“排他性协议”可能包含非常广的范围，若明确排他性行为属于《反垄断法》第十四条规制这些行为，因不需要满足市场支配地位的前提条件，可能不当的加重相关平台企业的经营负担。

平台指南最终稿删除了征求意见稿中的这一规定，对于平台企业的“排他性协议”，一方面仍然不排除排他性协议成为《反垄断法》第十四条规定的“其他垄断协议”的可能性，另一方面，具有支配地位的平台的排他行为也会受到禁止滥用市场支配地位行为规定的规范。

降低了掠夺性定价的证明标准

许多互联网平台的典型特点是免费或零价格，甚至于给予用户大量、长时间的补贴，从表面上看有可能被认为是低于成本销售。征求意见稿中对于经营者低于成本销售是否构成违反《反垄断法》的行为（“掠夺性定价”）设定了较高的证明标准，包括（i）实际上经营者是否“成功”通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场；并且（ii）之后通过提价不当获利。

平台指南最终稿将其修改为“可能”在将竞争对手排挤出市场后提高价格获取不当利益、损害市场公平竞争和消费者合法权益。从需要证明实际发生竞争对手被排挤出市场修改为证明竞争对手有“可能”被排挤出市场，以及从需要证明实际上提价不当获利修改为证明“可能”提价获取不当利益，证明可能性的门槛相对较低。同时，因计算成本时指南考虑多边市场中各相关市场之间成本关联情况，对于一些平台免费提供基础服务（或平台的一边提供免费服务），在其他边的产品或服务收取较高费用的情况（交叉补贴），将来需要注意此方面的风险。

此外，指南最终稿将该条款的适用范围从“平台经营者”即大型平台企业扩展到“平台经济领域经营者”，因此在平台内提供商品或服务的第三方经营者也需注意此方面的风险。

1. 在经营者集中领域，美国在2010年《横向合并指南》中确定了某些情况下界定相关市场并非必经阶段，一方面引来众多争议，另一方面这一原则也极少在实践中被采用。另一方面，在欧盟虽然许多并购审查的过程中相关市场界定可能并未达成最终结论（left open），但实际上是在多个可能的相关市场界定（包括进一步细分的市场）下并购仍然不会产生竞争关注的情况下批准相应的案件，从分析框架上仍然是将相关市场界定作为起点。

韩亮（Michael Han）

合伙人

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执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

傅育生（Bryan Fu）

资深律师

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