旁观者亦是参与者？— 网络直播平台在直播带货场景中的侵权责任
网络直播营销业态火爆，给消费者带来了更丰富的消费体验，也给商家带来了前所未有的商机，但由此产生的问题是，网络直播平台在这个过程中的角色和责任如何界定和划分？方达争议解决团队基于此前海淀法院的一则案例，拟就网络直播平台在直播带货场景中的侵权责任的相关问题，分享我们的思考和观察。
问题的引出
日前，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）宣判了一起全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标权案（以下简称海淀法院案件），亦是《网络直播营销管理办法（试行）》施行以来对该类平台性质进行认定的首个司法案例。该案中，赛饰贸易（上海）有限公司发现莱州市弘宇工艺品有限公司在抖音平台售卖带有“AGATHA”字样和其特定图标的手提包，因此以侵害商标专用权为由，将弘宇公司、北京微播视界科技有限公司诉至海淀法院。[1]
原告赛饰公司诉称，其通过阿加莎传播有限责任公司授权获得“AGATHA”和两枚商标的独占许可使用权。被告一弘宇公司未经授权，通过其在抖音直播平台的帐号进行直播并销售带有涉案商标标识的两款手提包，该行为侵害了赛饰公司商标权；被告二微播公司作为抖音平台运营商，对弘宇公司前述行为未尽合理注意义务，应当与弘宇公司承担连带责任。
经审理，海淀法院认定：
弘宇公司构成侵权；
抖音平台属于电子商务平台，但已尽到合理注意义务，无需就弘宇公司的侵权行为承担连带责任。
上述一审判决虽然尚未公布全文，当事人是否提出上诉亦尚无从得知。但仅从目前法院公布的案件摘要和判决所涉法律问题的总结来看，已有不少值得关注和讨论的地方。例如：
提供网络直播服务的平台在符合何种特征的情况下，应当被认定为《电子商务法》中规定的电子商务平台？
如网络直播平台被认定为电子商务平台，在平台内直播销售者涉嫌侵犯他人知识产权时，平台应承担何种责任，又当履行何种义务可以免责？
由于《网络直播营销管理办法（试行）》自2021年5月25日起施行，相关司法实践和认定标准尚不清晰，该海淀法院案件无疑对厘清及界定相关概念和问题，提供了一定借鉴意义。本文仅以海淀法院案件为视角，就网络直播平台在直播带货涉及知识产权侵权情形下的民事责任，略作讨论。
网络直播带货场景中，网络直播平台
被认定为电子商务平台的判断标准
1. 从明确区分到互相融合——依具体情形判断
近年来，网络直播迅速发展成为一种新的互联网文化业态。最初的网络直播平台通常是主播通过视频录制工具，在互联网直播平台上，直播自己唱歌、玩游戏等活动，而受众可以通过弹幕与主播互动，也可以通过虚拟道具进行打赏。彼时，网络直播平台与电子商务平台在功能和性质上均存在较大区别，后者是一种电子化零售模式，采用在线销售，以网络手段实现公众消费和提供服务，并保证与其相关的付款方式电子化[2]。
但随着技术手段的发展以及商业模式的更新，网络直播平台与电子商务平台逐渐发生融合，两者之间的界限日益模糊，产生了所谓“直播带货”的商业模式，即通过一些互联网平台，使用直播技术进行近距离商品展示、咨询答复、导购的新型服务方式，或由店铺自己开设直播间，或由职业主播集合进行推介。
相关监管部门近期发布的一系列监管规范亦打破了此前网络直播平台与电子商务平台之间的监管界限。2020年11月6日发布的《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第二条第一项[3]关于“压实网络平台法律责任”即根据网络平台在不同场景中扮演的角色及提供的服务内容，对网络平台的责任进行了区分。例如，如网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务；如对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。由此可知，《指导意见》一改此前电子商务平台与网络直播平台的二分法，意识到网络直播平台在特定情况下亦具备电子商务平台撮合交易的属性，因此应当按照电子商务平台的规则进行监管。
这一点在2021年4月23日由国家互联网信息办公室、公安部、商务部、文化和旅游部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家广播电视总局等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称“《办法》”）中进一步得到明确。《办法》第二条规定，从事网络直播营销活动，属于《中华人民共和国电子商务法》规定的“电子商务平台经营者”或“平台内经营者”定义的市场主体，应当依法履行相应的责任和义务。
至此，电子商务平台与网络直播平台之间的关系基本明晰，两者并非平行概念，而需要根据具体语境及情况具体判断所应当遵守的规则和承担的责任。
2. 可能认定为电子商务平台的具体情形
那么，具体在何种情况下网络直播平台可能被认定为电子商务平台？
根据《电子商务法》第九条第二款[4]以及前述《指导意见》第二条第一项[5]，是否提供网络经营场所以及是否提供交易撮合和信息发布等服务等，成为判定网络直播平台是否为电子商务平台经营者的关键性标准。海淀法院案件中，海淀法院也是根据这个标准，认定抖音平台属于电子商务平台。海淀法院认为，消费者可以在抖音直播平台内完成交易，平台提供信息发布、交易撮合等服务，因此属于《电子商务法》项下规制对象。
但是上述标准的适用仍然存在一定不确定性。提供网络经营场所、交易撮合、信息发布三者之间是彼此并列的逻辑关系还是存在一定的主从关系[6]？三者之间满足其一即可认定为电子商务平台经营者还是必须全部满足才能予以认定？是否还有其他的认定条件？我们注意到海淀法院案件的判决中提及“用户点击抖音平台中商品橱窗后并未跳转至其他平台即直接进入商品页面，抖音用户可在其抖音账号中直接查询其购买涉案商品的订单信息”，那么如果用户点击相关橱窗跳转至其他平台或者应用，在此情况下能否认为网络直播平台仍然构成电子商务平台？再例如，如网络直播经营者在直播过程中提及商品名称并发布联系方式，由观众后续与该主播联系并购买商品，该网络直播平台是否还应当认定为电子商务平台？
从交易撮合和信息发布等服务项目判断而言，似乎上述问题的答案应为构成电子商务平台。但仅基于目前公布的信息来看，海淀法院案件似乎也未对该问题的判断标准做明确阐述和认定，仍然需要更多后续司法判决对相关问题予以解答与回应。
平台的责任范围及判断标准
相比于定性问题，网络直播平台若被认定为电子商务平台，在侵犯知识产权场景下其应当承担的责任问题似乎更加难以界定。
按照《指导意见》及《办法》中的规定，网络直播平台具有电子商务平台属性的，应当遵守《电子商务法》中的相关规定。但在直播平台货物销售者侵犯第三人知识产权的场景下，直播平台需要承担何种责任？是否遵守了《电子商务法》的规定即可以免除责任承担？如还需要履行其他义务，这些义务的内容及边界何在？依何种规则确定这些其他义务的内容和适用标准？
1. “避风港规则”与“红旗规则”
“避风港规则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Act），是指对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。
与“避风港规则”相对应的概念是“红旗规则”，即如果网站或者平台上的侵权内容是显而易见的，就像红旗飘扬一样，但网络服务提供者假装看不见而没有采取合理措施，也应当承担侵权责任。“红旗规则”在某种程度上来说是对“避风港规则”的补充和扩张。也就是说，平台可以宣称自己隔绝了大部分内容，但却不能宣称自己在任何情况下，都对平台上的内容一无所知。也即，适用“红旗规则”会对平台责任提出更高的要求且可能是适用在侵权行为发生前的更上游阶段。
“避风港规则”与“红旗规则”是互联网侵权案件中的基础规则，几乎出现在各类互联网侵权的法律法规之中，包括与电子商务平台及网络直播平台的相关监管规定之中。
《电子商务法》第四十二条以及四十五条分别规定了“避风港规则”与“红旗规则”。
“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”
“电商平台知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施而未采取的，与侵权人承担连带责任。”
2. 上述“避风港规则”和“红旗规则”如何在个案中认定？
《电子商务法》对“避风港规则”和“红旗规则”均有规定，按照前述规制思路，若认定网络直播带货平台为电子商务平台，似乎应当履行《电子商务法》这两条规则所对应的义务。但究竟如何认定这两条义务是否得以履行，是否有其他的义务履行可作为免责前提，根据目前司法实践，均存在一定不确定性。
根据海淀法院案件的判决，海淀法院认为“应结合平台是否建立了直播带货准入机制，是否制定并公开了直播营销管理规范或平台公约，是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核，是否制定了负面清单，是否建立知识产权保护规则，是否建立了必要的投诉举报机制，是否事后采取了及时且必要的处理措施，是否积极协助权利人维权等方面，综合判断平台经营者是否已尽合理注意义务；并据此认定微播公司就被诉行为履行了事前审核、提示，以及事后及时处置等措施，已尽到合理注意义务”，进而无需承担连带的侵权责任。
从上述认定来看，法院没有明确将其审查标准分别对应“避风港规则”（《电子商务法》第42条）和“红旗规则”（《电子商务法》第45条），但还是能大概理解一二：“平台是否建立了直播带货准入机制，是否制定并公开了直播营销管理规范或平台公约，是否履行了对直播间运营者资质、商品等的审核，是否制定了负面清单，是否建立知识产权保护规则，是否建立了必要的投诉举报机制”似乎是对应“红旗规则”，判断平台是否已经尽努力确保其“知道或应当知道经营者侵权”；“是否事后采取了及时且必要的处理措施，是否积极协助权利人维权等方面”主要是对应“避风港规则”以判断网络直播平台是否履行其相应义务。
海淀法院案件作为《网络直播营销管理办法（试行）》施行以来对该类平台性质进行认定的首个司法案例，在认定电子商务平台概念以及直播带货场景中，网络平台应当承担的责任等问题上给出了自己的答案，也在很大程度上给网络直播平台公司的经营合规提供了宝贵的指引。当然，就“避风港规则”和“红旗规则”在实践中的具体适用以及具体判断标准，除海淀法院的上述衡量标准外，是否还有其他义务需遵循？如果网络平台仅制定了准入机制，但是并未制定规范公约，这种情况下能否认为平台已经尽到合理注意义务？网络直播平台所制定的公约是否需要具备必要条款，准入机制除实名认证之外还需要具备哪些特别要求？
回归也许是一种新的视角
虽然海淀法院案件目前并未向平台公司提供详尽具体的认定标准，但是我们不妨尝试变换一个角度看待平台公司在直播带货场景项下的责任问题，例如回归到大陆法系侵权法的一般过错责任的分析框架，在直播带货侵权的规则原则上，仍然采用过错责任的规则原则。此时，我们可以将“避风港规则”和“红旗规则”作为具体判断直播平台公司就具体侵权行为是否存在过错的参考因素[7]，而不是直接标准。按照这一路径，海淀法院案件中法院考察直播平台是否制定了规范公约、是否设置准入门槛、是否进行实名验证等因素均具有了法律含义和依据，也意味着，即便平台公司在特定情况下并未完全履行前述义务，也并不必然导致其承担侵权责任，而是需要综合其他因素判断其是否存在过错，这其中又将涉及证明责任以及证明标准的问题。
至此，海淀法院案件的意义可能并不局限于作为《网络直播营销管理办法（试行）》施行以来对平台性质进行认定的首个司法案例，而是为审视网络侵权中平台责任提供了另一种视角。同时，我们持续关注后续更多司法判决对该问题的认定，也期待相关领域出具更多细化的规范指引。
（请点击并上下滑动注释部分，进行详细阅读）
1. 中国法院网，《直播带货引发商标权纠纷 抖音运营商被诉共同担责》
https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/06/id/6089709.shtml
2.《新编电子商务概论》（第2版），清华大学出版社，第13页。
3.《指导意见》第二条第一项规定：网络平台为采用网络直播方式销售商品或提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的，应按照《电子商务法》规定履行电子商务平台经营者的责任和义务。
网络平台为商品经营者（含服务提供者，下同）或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。
网络平台以其他方式为其用户提供网络直播技术服务，应根据平台是否参与运营、分佣、平台对用户的控制力等具体情形，适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的相关责任和义务，或适用法律法规关于网络服务提供者的责任和义务。
4.《电子商务法》第九条第二款规定：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”
5. 见脚注3。
6.《电子商务平台经营者的私法规制》，郑佳宁，载《现代法学》2020年3期。
7. 薛军：《民法典网络侵权条款研究：以法解释论框架的重构为中心》，载《比较法研究》2020年第4期。
亓培冰（Peibing Qi）
博士 合伙人
peibing.qi@fangdalaw.com
执业领域：专攻诉讼与仲裁，尤其是金融、房地产与建设工程、公司股权、商事合同、侵权等复杂商事争议的解决
彭竹（Diane Peng）
合伙人
diane.peng@fangdalaw.com
执业领域：专攻争议解决，包括国际/涉外商事仲裁、商事诉讼、家事诉讼业务等领域
李珏（Will Li）
资深律师
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