《新虚假陈述司法解释》评述系列（二）：诉讼前置程序取消及其影响
本文系本所就《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（“《新规》”）评述系列推出的第二篇。我们将以证券虚假陈述诉讼案件的“前置程序”取消为切入点，探讨此项修改将给虚假陈述案件司法实践带来的影响。
“前置程序”的前世与今生
“前置程序”在我国证券虚假陈述诉讼中的适用由来已久。简言之，根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）（“《2003年旧规》”）第六条规定，人民法院立案受理此类案件须以投资者提供相关虚假陈述行为已经证监会及其派出机构作出生效处罚决定或有人民法院作出的刑事裁判文书为前提。自2015年5月推行立案登记制改革后，司法规定层面对“前置程序”的硬性要求作出了转变，如最高院在同年发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（“《商事审判若干问题》”）中提出，虚假陈述等民事赔偿案件立案受理时不再以行政处罚和生效刑事判决认定为前置条件。2020年最高院出台的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第五条规定，就普通代表人诉讼，行政处罚和刑事裁判文书仅系作为用于证明证券侵权事实的初步证据中的一种类型，而非启动此类诉讼的前置条件；类似地，同期出台的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》更直接点明，以被诉行为未经有关行政处罚或生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或驳回起诉的，人民法院不予支持。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》在“总体要求”第七点进一步明确要求“修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释，取消民事赔偿诉讼前置程序”。
可见，在维护资本市场秩序和保护投资者权益的宏观层面以及民事诉讼立案登记制的大趋势下，“前置程序”的彻底废除有助于降低投资者起诉门槛，充分保护投资者行权维权，也是人民法院处理证券虚假陈述诉讼案件的必然方向。然而，司法实践层面上，上述关于放宽或取消“前置程序”要求的实施效果差强人意。一方面，2015年后法院在此类案件中认定虚假陈述行为仍然主要依赖于监管机构的行政处罚决定或者相关刑事判决；另一方面，部分法院仍直接指明投资者起诉时提供的有关信息披露违规的通报批评、警示函等不属于行政处罚决定，故不满足法定受理条件，并裁定不予受理[1]，或在立案后以投资者未能根据《2003年旧规》递交所需资料等程序性理由裁定驳回起诉[2]、或经审理后以涉诉行为不具有重大性、投资者未能证明损失因果关系等实体理由驳回判决投资者的诉讼请求等情形[3]，鲜有法院在监管机构未在行政执法中认定存在相关虚假陈述行为的情况下支持投资者的赔偿请求。
此次《新规》正式取消了“前置程序”，在其第二条列明的起诉材料中未要求原告投资者提交相关行政处罚或刑事判决，并明确法院“不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者人民法院生效刑事判决的认定为由裁定不予受理”。然而，虽然对“前置程序”的批判和否定由来已久，但不可否认的是将关于虚假陈述行为的行政处罚或刑事判决作为其民事诉讼的“前置程序”自有一定现实意义，尤其是设置“前置程序”大大降低了投资者的举证难度和索赔门槛，亦有利于法院提高审判此类案件的效率。因此，“前置程序”明确取消后，将对证券虚假陈述案件的审理带来重大变化，以及将对诉讼各方和司法机关提出全方面挑战，可谓牵一发而动全身。最为直接的影响，一是诉讼时效的变动，二是法院对虚假陈述行为的认定尤其是对其“重大性”如何判断。针对第一个问题，如我们在本评述系列（一）《新规要点简评》一文中指出的，《新规》已明确将针对虚假陈述索赔的诉讼时效起算点从原先的行政或刑事处罚公告/生效日变更为揭露日或更正日（以在先者为准），作出了与“前置程序”取消的配套变更（但是《新规》实施后如何处理投资人就《新规》实施之前虚假陈述提起索赔的时效问题，尤其是《2003年旧规》下未过时效、但《新规》下已过时效的情形，《新规》未能给出明确答案，尚有待通过司法实践对此新旧衔接问题进一步观察和明确）。针对第二个问题，我们将在下文中就《新规》提供的解决方案展开详细讨论。
“前置程序”取消后
虚假陈述行为及其重大性的认定
《2003年旧规》第十七条及最高院于2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（又称“《九民纪要》”）第八十五条均指出，证券虚假陈述，是指针对证券发行或交易过程中可能对投资者进行投资决策及投资损失具有重大影响的事件而实施的，若不具备重大性，则因该行为不足以造成投资者损害，进而不具有可赔偿性。《九民纪要》进一步指出，“虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为”。因此，在存在“前置程序”情形下，投资者基本可依据相关行政处罚或刑事判决的认定结论对是否存在虚假陈述、是否其具备重大性进行举证，且由法院据此作出认定，基本不存在举证难度。但是在“前置程序”取消后，法院需对虚假陈述行为及其重大性进行独立审查和认定。
就虚假陈述行为的认定而言，《新规》沿用了《2003年旧规》对“虚假陈述”的定义中所列基本要素，即（1）信息披露的违法性；及（2）导致“在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，并对“违法性”和虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的定义作出了细化规定和调整。同时，《新规》第四条在对虚假记载、误导性陈述、重大遗漏作出定义时，多处以“重大不实记载”、“重要事实”、“重大事件”或者“重要事项”等用词对虚假陈述所涉信息的重大性进行强调，与其第十条中虚假陈述内容应具有“重大性”之规定予以前后呼应。
特别值得注意的是，《新规》第十条在披露信息内容的重大性（该条第一款第一项、第二项）之外，增设了“价格敏感性”的重大性判定标准。该判断标准一方面体现在该条第一款第三项，即“虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化”可独立构成“认定虚假陈述的内容具有重大性”之情形，另一方面体现在该条第二款，即有“证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性”。可见，相关证券的交易价格或者交易量是否存在明显变化，是判断相关虚假陈述是否具备重大性的充分条件，也是必要条件。因此，我们可以预期，虚假陈述内容是否具备“价格敏感性”将在越来越多的证券虚假陈述案件中成为各方争议的主要焦点之一。
《新规》的前述修订，溯源式地反映了虚假陈述民事责任的本质，也即证券市场信息披露违法行为仅在对投资者进行投资决策及投资损失产生实质性影响的情况下，行为人才需要承担民事责任。如我们在本评述系列（一）《新规要点简评》一文中指出的，“重大性”与“因果关系”为一体两面：“虚假陈述”需具备“重大性”才能为投资者所信赖从而影响其交易决策和造成其投资损失，方能成立“交易因果关系”和“损失因果关系”；反之，若不具备重大性，交易因果关系和损失因果关系难以建立，投资者索赔基础亦不存在。
《新规》对虚假陈述内容“重大性”定义的重述，亦体现出了民事审判与行政执法对虚假陈述行为之关注重点的差异。证券行政执法所保护的利益为公共利益，更多地关乎证券市场和社会管理秩序，其功能在于惩罚和预防，针对的主要是行为人的行为违法性；一旦行为人的信息披露行为违反了法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，即有可能遭受到监管部门的行政处罚。相对地，民事责任所保护的利益主要是私人利益，其功能更多强调补偿和救济，即便行为人的信息披露行为具备违法性，若其违法行为与投资人投资决策或投资损失不具备因果关系，其亦无需向投资人承担相应虚假陈述民事赔偿责任。换言之，即便存在针对虚假陈述的行政处罚乃至刑事判决，行为人亦有机会提供关于该等虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的证据以证明该等虚假陈述不具备重大性，进而基于《新规》第十条第三款对投资人的索赔提出抗辩。
“前置程序”取消对证券虚假陈述诉讼的
其他影响
除上文讨论的诉讼时效和“重大性”认定之外，“前置程序”取消也将对证券虚假陈述诉讼产生其他方面的影响。
1. 前置程序取消后，如先前由行政机关调查收集的证据均转由原告投资者自己收集，则其举证和维权难度有所增加。
为了缓解“前置程序”废除后诉讼各方当事人举证难的问题，或将更多依赖有关调查取证制度的有效实施和进一步完善。实际上，早在最高院于2015年公布的《商事审判若干问题》就已经提出，“除了法官到现场调查取证外，还可以积极探索利用调查令、书面通知持有证据的单位提供证据等多种手段……另要充分发挥专家辅助人作用，以利形成司法判断。”我们也更加期待，通过引入专业机构、专家辅助人等予以调和前述举证压力。事实上，目前越来越多人民法院已经开始就损失认定因素等问题尝试引入专业机构意见，并获得了不错的司法效果。因此，在废除“前置程序”后，进一步优化当事人律师持调查令开展调查、严格执行书证提出命令等现行制度和规则，同时更加丰富调查取证的具体方式和方法，均将对于人民法院有效审理此类案件提供有益的支持。
同时，最高人民法院和中国证监会在《新规》发布的同时，同步发布了《最高人民法院中国证监会关于适用<最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定>有关问题的通知》（“《通知》”），作出了相应衔接性安排，以便在前置程序取消的情况下，降低投资者举证难度、畅通投资者诉讼救济途径。具体安排内容包括：
建立案件通报机制，为了查明事实，人民法院可以依法向中国证监会有关部门或者派出机构调查收集有关证据，中国证监会有关部门或者派出机构依法依规予以协助配合；
在案件审理过程中，人民法院可以就相关专业问题征求中国证监会及其相关派出机构、相关会管单位的意见；
鼓励各地法院积极开展专家咨询和专业人士担任人民陪审员的探索，中国证监会派出机构和有关部门做好相关专家、专业人士担任人民陪审员的推荐等配合工作。
2. 在多程序并发的情况下，在先立案的民事程序是否需因平行的或在后启动的行政程序、刑事程序而中止。
对此，《通知》第三条就其中的“民行交叉”问题作出了原则性规定，即如果监管部门对涉诉虚假陈述的立案调查不影响虚假陈述责任民事案件审理的，法院应当继续审理该等民事案件。如前所述，行政执法与民事诉讼中对于虚假陈述及其责任认定存在异同，且法院在民事案件中有权对此予以独立审查，这也是司法最终解决原则的必然要求。因此，原则上针对争议虚假陈述行为的行政程序不会中止相关民事案件的审理。值得思考的是，在何种情况下应当认为监管部门对涉诉虚假陈述的立案调查可能影响虚假陈述责任民事案件审理，从而导致民事诉讼程序的中止，《新规》和《通知》均未对此展开说明，此问题仍有待于司法实践的进一步廓清。
针对平行或在后的刑事程序，我们猜测法院或对此有不同处理方法。如因同一虚假陈述行为同时发生相关民事诉讼和刑事诉讼程序的，该等情形有可能落入《九民纪要》第130条规定的民刑交叉案件中民商事案件中止审理的情形，也即法院在审理虚假陈述民事案件时须以相关刑事案件的审理结果为依据。在此其情形下，法院为了避免两案裁判结果（尤其是事实认定方面）不一致，应当根据《民事诉讼法》的有关规定裁定中止诉讼，待刑事案件审结后再恢复民事案件的审理。同样的情况，亦可能适用于在虚假陈述民事诉讼进行中相关行政处罚被提起行政诉讼的情形，此时如果民事诉讼的法官不考虑行政诉讼的结果，将可能导致法院的裁判结果不一致，故证券虚假陈述民事诉讼应中止，等待行政诉讼生效判决的结果，以确保二者的裁判结果不相矛盾。
“前置程序”的取消，反映了证券虚假陈述诉讼制度的时代进步，但如何切实实现正式废除“前置程序”背后的根本考虑，有效降低诉讼各方在此类案件中所面临的实际困难，仍将需要虚假陈述相关司法操作的完善和优化，也将对人民法院和各诉讼参与人提出不小挑战。可喜的是，近年来，我国在《证券法》、民事证据规则、代表人诉讼等整体规定方面进行了大力改革，各种意义上都为“前置程序”的正式废除和更加便利虚假陈述案件的审理提供了支持，《新规》更是为此提供了配套制度保障。与此同时，“前置程序”的取消后法院将不再以行政处罚决定或刑事裁判文书作为虚假陈述案件的立案条件，《新规》又修改了诉讼时效规则，这系列变化可能促使乃至刺激投资者出于避免超过诉讼时效等考量争先对涉嫌虚假陈述行为的证券发行人及有关中介机构等提起诉讼，乃至在《新规》颁布后引发一轮诉讼高潮。
1. 如最高院（2021）最高法民申6227号案、北京市高级人民法院（2021）京民终534号案等。
2. 如最高院（2018）最高法民申252号案、上海市高级人民法院（2019）沪民终223号案、山东省高级人民法院（2019）鲁民终1791号案等。
3. 如深圳市中级人民法院公布的2020年典型案例（2019）粤03民初2031号案。
傅钟琦（Allen Fu）
合伙人
allen.fu@fangdalaw.com
执业领域：专攻商事和金融争议解决、企业行政和刑事合规等法律事务
冯璐（Sophia Feng）
资深律师
sophia.feng@fangdalaw.com
陈子涵亦对此文有所贡献
本微信公众号所发布的资讯或文章仅为交流讨论目的，不代表方达律师事务所出具的任何法律意见。任何依据本文的全部或部分内容而作出的判断或决定（无论作为或不作为）以及因此造成的法律后果，方达律师事务所不承担任何责任。如果您需要相关法律意见或法律服务，欢迎与方达律师事务所相关律师联系。